| 商业促销行为的法律规制及其完善 |
| 副标题： |
| 作者：段宝玫 来源：2008年09月11日 《商业时代》 人气： 时间：2008-9-18 17:04:34 进入论坛 |
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在激烈的市场竞争中，商业促销作为营销战略的重要组成环节，正在被越来越多的生产商、批发商、零售商和服务供应商所采用。促销的终极目标是吸引消费者、扩大销售。作为一种符合商业习惯的营销手段，促销行为在实践中起到了引发消费者的购买欲望、促进销售额增长、刺激经济发展的作用。但促销活动如果开展不当，则会扰乱市场竞争秩序和社会公共秩序，损害消费者的合法权益，具有相当的社会危害性，需要立法进行及时、有效的规制。
一、不当促销行为的界定
促销是企业向目标顾客传递商品或劳务的存在及其性能、特征等信息，帮助消费者认识商品或劳务所带来的利益，从而引起消费者兴趣，激发消费者购买欲望及购买行为的活动，在目前的市场交易活动中，常见的促销方式有打折让利、购物返券、价外馈赠、限时限量促销、积分返利等。市场经济以商品交换作为实现资源合理配置的基本调节手段，企业以盈利为目的，积极运用各种促销手段，主动创造需求，激发客户产生购买行为，从而刺激市场交换的发生，这本是值得提倡和鼓励的，也是法律应当给予保护的，但是任何一种手段的运用都应有一定限度，超越商业基本道德和法律界限的不正当促销行为，因其性质的违法性和后果的有害性，而为法律所禁止。
不当促销行为是指行为人为了争夺竞争优势，以欺骗、利诱或其他不正当手段或方式使交易相对人与自己进行交易，从而影响市场秩序的不正当竞争行为。
二、不当促销行为的主要特征
促销目的违法性。促销是企业向目标对象传递有关产品的性能、质量和特征等信息，宣传企业经营理念，树立企业形象和美誉度，进而引发消费者关注，激发其购买欲望，促进产品销售的市场营销活动，具有短期性。促销一方面有助于企业赢得市场关注、拓展销售渠道，增加销售额度，另一方面也能在特定的促销时间内，使消费者以比较优惠的价格购买所需要的产品，真正做到让利于民，从而取得双赢的结果。但作为不当促销而言，其目的并不是为了传递产品信息或促进产品销售，而是举办者通过各种不正当手段，或借促销之名推销质次价高商品；或虚假宣传限时限量特价，引诱消费者到店购物，其目的在于通过损害消费者权益而取得非法利益。
手段的欺骗性。促销手段和方式的欺骗性或欺诈性，是认定该行为违法失当的关键因素。在现实经济生活中，商家通过抬高价格虚构原价、虚假宣传商品功效或价格，或通过各种销售欺诈手段诱骗消费者购买商品，使消费者误以为获利，实则利益受损。
后果的有害性。不当促销行为对市场秩序和社会生活的负面影响是显而易见的：不当促销行为破坏了公平竞争的市场秩序，扭曲了价格机制。商品的价值是由社会必要劳动时间所决定的，价格围绕价值上下波动，不能任意提高或降低，并且商品的成本是商品价格的底线。价格机制有助于实现优胜劣汰的市场调节机制，但在不当促销的过程中，由于人为控制商品价格，则使商品价格不能真实反映商品价值和市场需求，破坏了公平竞争的市场秩序，损害了其他经营者的合法权益。损害消费者的合法权益。根据消法规定，消费者在购买商品或接受服务的过程中，享有公平交易权、知情权、选择权等合法权利，但各种不当促销行为，无疑会损害消费者的上述权利。损害社会公共秩序，甚至危及人民群众的财产和人身安全。对于价格敏感度较高、与人民群众生活密切相关的生活必需品和日用品进行不合理的促销，极易造成人员集聚拥堵和社会秩序的混乱，甚至发生伤人致死事故，2007年重庆发生的 “家乐福”踩踏事件及此前多起超市、大卖场促销引发的踩踏伤人事故，无疑证明了不当促销行为的社会危害性。
三、我国现行立法对不当促销行为的规制及其评析
不当促销行为违背了民事行为及市场交易应当遵循的基本原则如平等自愿、诚实信用等原则，损害了消费者和其他经营者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序，在性质上属于不正当竞争行为，因而主要被各国的竞争法或公平交易法所禁止。从我国目前的法律规制体系来看，主要由以下不同位阶的立法加以规范。
（一）法律
此处仅取狭义的法律概念，即指全国人大常委会制定通过的规范性法律文件，具体如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》等。上述法律关于不当促销行为的规定较为原则抽象，例如《反不正当竞争法》第2条仅原则规定经营者在市场交易中，不得违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争行为。在具体列举的多种不正当竞争行为中，与不当促销有关的主要为“不当有奖销售行为”，具体包括：欺骗性有奖销售；利用有奖销售推销质次价高的商品；最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。该法对目前商业促销中非常普遍的附赠式有奖销售未作明确规定。此外促销活动中如果以低于商品成本的价格进行销售，如无除外规定的情况，也可能属于“不当倾销”而受到《反不正当竞争法》的调整，《反不正当竞争法》所列举的不当促销行为极为有限，已远远不能适应现代商业促销实践。而《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》等，对于促销行为也欠缺直接规定，均是从各自的立法角度作了间接规定，较为分散且在司法实践中难以适用。
（二）行政规章
主要见于商务部、发展改革委、公安部、税务总局、国家工商总局五部门2006年联合颁布的《零售商促销行为管理办法》（以下简称《办法》），该《办法》的规制对象限于零售商，对其在中华人民共和国境内开展的促销活动进行管理，明确提出“零售商开展促销活动应当遵循合法、公平、诚实信用的原则，遵守商业道德，不得开展违反社会公德的促销活动，不得扰乱市场竞争秩序和社会公共秩序，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益”，所规定的具体不当促销行为包括：
1.不实宣传行为。具体如：使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像进行广告或其他宣传；对不参加促销活动的柜台或商品，未予明示，或对含有限制性条件、附加条件的促销规则不做醒目标注。
2.价格欺诈行为。如利用虚构原价打折或者使人误解的标价形式或价格手段欺骗、诱导消费者购买商品。对于促销商品未明码标价，价签价目不齐全、标价内容不明确；在标价之外加价出售商品，额外收取未予明示的费用等。
3.限制消费者权利的行为。如消费者要求提供促销商品发票或购物凭证的，商家以促销商品为由不予开具，或因此要求消费者负担额外费用；以促销为由拒绝退换货或者为消费者退换货设置障碍；以保留最终解释权等名义，免除自己的责任，损害消费者的合法权益。
4.其他不当促销行为。包括：虚构清仓、拆迁、停业、歇业、转行等事由开展促销活动；开展限时促销活动的，未保证商品在促销时段内的充足供应；开展限量促销活动的，未明示促销商品的具体数量，连锁企业所属多家店铺同时开展限量促销活动的，未明示各店铺促销商品的具体数量，限量促销的，在促销商品售完后未即时明示；开展积分优惠卡促销活动的，事先未明示获得积分的方式、积分有效时间、可以获得的购物优惠等相关内容。
《零售商促销行为管理办法》是我国目前主要的一部集中对商业促销行为进行明确规制的立法，为处理不当促销引发的诸多问题提供了内容准确详实、可操作性较强的解决途径。但其最大的问题在于作为一部行政规章，其效力低于法律和行政法规，立法位阶和效力过低，有关法律责任的规定过轻，主要为行政责任，罚款额最高仅为三万元，难以切实发挥法律的威慑和惩戒作用，对于不当促销行为的具体列举也难以适应市场经济活动日新月异的变化。此外，该《办法》仅规范商品流通中的促销行为，将零售商限定为商品零售商，而事实上，近年来服务行业不规范促销引发的问题也十分普遍，对于服务领域未予涉及，也是这部行政规章的一大缺憾。
（三）地方性立法
主要为各地经委、工商、税务、价格、公安等行政部门颁布的规章，如《北京市商业零售企业促销行为规范》、《重庆市商业零售企业促销行为规范》、《上海关于规范商业企业促销行为的通知》、《云南省商业零售企业促销行为规范》等，这些地方性规章对于及时规范本行政区域内流通领域零售环节的促销行为发挥了重要作用，但相关规定普遍原则简单，可操作性较差，且缺乏有关罚则的规定。由于地方性立法的效力范围所限，对于业务范围遍及全国的大型零售企业的促销行为，难免会出现监管不到位的情况。
四、国外关于不当促销行为的立法经验
（一）日本
日本对于商业领域不当促销行为的法律规范，主要采用分立式立法模式。根据促销手段和涉及商品的类别不同而分别立法加以规范，先后制定了《不正当促销奖品及不正当表述防止法》（简称《奖品表述法》）、《特定商业交易法》、《药事法》、《健康增进法》等。这些立法均禁止商业促销过程中的虚假和夸大宣传，但又基于不同行业和产品而有所区分，规定了不同的法律责任。
如《奖品表述法》限制设置过度的促销奖品，禁止进行虚假、夸大的宣传，根据《奖品表述法》，由各行业自主制定公平竞争规章，经公正交易委员会批准作为判断是否违反该法的依据。截至2004年底，日本共制定关于促销奖品的规章40种，关于宣传表述的规章65种，涉及肉类、乳酸饮料、豆酱、奶酪等食品行业，汽车驾校、银行等服务行业，涵盖领域十分广泛。公正交易委员会还根据该法，制定《告示》，对促销奖品的最高额、总额、提供方式等做出规范。
《特定商业交易法》对上门推销、邮寄销售、电话推销、传销、提供特定连续服务（按摩美容院、外语培训学校等）、以提供与商品相关业务为由诱导推销商品等6种销售交易做出规范。《药事法》针对特殊产品－－医药品、化妆品和医疗器械，规定任何人不得以明示或暗示方式，对上述产品的名称、制造方法、性能、效果等做出虚假或夸大的广告、表述、传播；不得使用医生、专家等对其性能、效果做出担保等误导性表述。《健康增进法》规定凡拟在所销售食品上标注适用于婴幼儿、孕妇、产妇、病人等的特定用途，必须事先通过厚生劳动省批准。不得对所销售食品的保健效果做出虚假或夸大的广告、表述。
（二）德国
德国对于包括不当促销在内的不正当竞争行为，在其《反不正当竞争法》中，采取“一般条款”加“行为列举”的方法加以规范。该法第1 条为一般条款的规定，即“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风格，可向其请求停止行为和损害赔偿。”这一条款涵盖了法律未加规定的所有可能出现的不正当竞争行为，赋予立法机关和执法机关以较大的自由裁量权和灵活性。在具体行为的规定方面，内容较为详细，可操作性较强。如该法第8 条关于“清仓销售”的规定中，就涉及6 款12 个小项的内容，其中对清仓销售的条件、持续的时间、适用除外的情形以及请求停止行为的对象等都作了明确、具体的规定，条文表述约有800 字，其操作性之强可见一斑。
除此之外，德国还制定了《附赠法令》、《折扣法》和《标价法》，作为对《反不正当竞争法》的补充，《附赠法令》规定，商业往来中凡带有“馈赠、奖励、免费、赠品”等词语的广告，均在禁止之列，禁止以抽奖方式推销商品或服务。德国法也允许在销售中附带赠送一些价值低廉的物品，但所赠金额不得超过主商品金额的3%。这样，作为普通法的竞争法和作为特别法的各专项法律协调配合，构成了规范不当竞争行为的严密法网。
（三）澳大利亚
澳大利亚作为联邦制国家，在市场行为规制方面，联邦和州均有立法权，从联邦层次来讲，其最重要的立法是1974年由联邦议会通过的《贸易行为法》（Trade Practices Act）。该法主要通过规范商事组织在市场交易中的行为达到保护消费者和促进公平竞争的目的。其第五部分集中规定了不公平的贸易做法，第52条为总括性或一般性条款，“禁止商业企业（公司）在商业活动中实施任何（对消费者）欺骗或误导或有可能导致欺骗或误导结果的行为”，52条被称为《贸易行为法》最重要的一个条文，并被消费者广为援引，作为保护消费者权益的重要法律依据，在52条之后，《贸易行为法》的第53至64条具体规定了各种不公平贸易做法，与不当促销有关的规定主要有：虚假宣传（第53条）：禁止商业企业对其商品或服务的标准、质量、价格、商品原产地或其他重要特征作错误陈述；虚假宣称提供赠品、奖品或其他免费物品（第54条）：对于商业企业并无意图提供但却宣扬提供赠品、奖品的行为予以禁止，例如宣传奖品最高额度为1万元，提供的实际奖品为可能中得1万元大奖的彩票；此外，凡要求顾客获得赠品需支付额外费用的，也属于对该条的违反；引诱式广告销售（bait advertising）（第56条）：禁止通过广告以极富吸引力的价格来宣传商品或服务，吸引顾客到店消费，但实际提供的数量有限或根本不予提供；推荐式销售（referral selling）（第57条）：禁止商业企业在市场交易过程中，以折扣、佣金或其他利益为诱饵，引诱购买商品或接受服务的顾客提供潜在购买者的姓名、地址等个人信息，用以换取上述好处，且往往附加要求潜在购买者交易行为完成后，提供信息的顾客才能兑现这些利益。对于违反上述规定的行为，《贸易行为法》规定了包括损害赔偿、禁令、消除影响、修改合同、罚款（对于公司的违法行为，罚款额最高可达110万元）在内的不同法律责任，可操作性较强。
对上述不同国家有关不当促销行为的立法例进行分析，不难发现，尽管各个国家的立法模式不同（分立式立法或合并式立法），但对于流通中的不当促销行为，多从法律层面加以规范，且多采用“一般（总括）条款加具体列举”的立法技术，内容明确具体，辅之以不同性质的法律责任，可操作性强，这些成功的立法经验值得我们借鉴。
五、对我国不当促销行为法律规制的思考
提升立法的位阶和效力层级，构建内容全面、结构严密的多层次立法体系。如前所述，目前我国对于商业领域不当促销行为的集中法律规制主要是商务部制定的行政规章，且只限于针对商品的促销而未包括服务领域。从法律层级来讲，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《价格法》等均未对不当促销行为做明确规定，立法层次较低导致对不当促销行为及其危害后果难以有效防范和制裁，效力范围有限，可操作性较差。针对此问题，有学者建议我国应尽快制定《商业促销行为法》，以约束和规范愈演愈烈且日益偏离航向的商业促销行为，维护正常竞争秩序和消费者合法权益，笔者认为，目前促销领域单行立法时机尚不成熟，比较适宜的做法是在拟定修改的《反不正当竞争法》中增加关于不当促销行为的法律规定，从认定标准、行为列举、法律责任、执法机构等方面加以细化。此外，进一步完善现有行政规章和地方政府规章，适时出台行政法规和地方性法规，并可针对特殊行业、产品或服务制定特别的促销行为法，适当允许法与法之间的交叉调整，从而构建起内容全面、结构严密的多层次立法体系。
从立法技术上，对于不当促销行为，无论哪一层级的立法，在行为列举之后，增设诸如“其它……不正当促销行为”这种一般条款或兜底条款，对不正当促销行为作出原则的法律界定，以增强立法和执法的灵活性，更好地维护经营者、消费者的合法权益和市场经济的健康发展。因为随着市场竞争的日益激烈，市场参与者为了在竞争中获得优势，将不断探索研究新的促销方法，采用更加隐蔽的不当促销手段，且促销涉及的经济生活领域也在不断拓展，因此在立法中增加一般条款或兜底条款是非常必需的。
完善立法“适用除外”的具体内容，以充分发挥法律调控经济生活的作用。所谓“适用除外”，是指对于某些限制竞争行为，出于综合考虑，全面比较该行为的利弊之后，发现利大于弊，因而对该限制竞争行为不适用竞争法。有些促销行为，有可能限制竞争或妨碍公平竞争，但也有促进效益的结果，两相对比，发现利大于弊，法律应予豁免。我国目前关于“适用除外”制度，仅《反不正当竞争法》中有1条（第17条）做了粗略规定，在今后有关促销行为的立法规制上，应结合我国国情和经济、社会发展现状，对“适用除外”作全面、科学的设计和界定，可参考德国做法，从促销的持续时间、地点、范围和条件等方面作出严格限定，以完备立法。
充分发挥行业协会的自律功效，建立行业监督机制。现有经济生活中，不正当促销行为的实施者，多为商业企业，其行业协会发育较为成熟，国家应加强对此类行业协会或公会的引导，学习日本《不正当促销奖品及不正当表述防止法》和台湾地区的行业自律机制，完善行业协会作用，鼓励其通过制定较为系统、明确的“经营行为道德准则”或“经营行为规范”，建立自律机制和监控体系，以加大对商业促销行为的规范力度，树立行业的良好形象。在此，上海百货商业行业协会2005年制定的《上海百货零售企业价格促销行为自律规范》作出了积极的探索和良好示范。
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