“以少量的投资获取高额的回报，公司提供最高端的品牌，最先进的经营理念，40余位专家进行培训……”类似的加盟广告充斥在眼下的电视、报纸和互联网中，以其投资小、见效快的特点，广受创业者的青睐。但是，这些创业者可能没有料到，在商业特许经营行业迅猛发展的同时，由于行业管理不规范，立法滞后，导致特许经营民事纠纷有增无减，各种各样的陷阱令投资者防不胜防。

    行政管理没跟上

　　朝阳法院民三庭法官赵刚向中国商报记者介绍，法院经过调研发现，行政管理力度欠缺是导致特许经营合同纠纷激增的原因之一，由于市场准入门槛过低，行政管理力度不够，造成特许人违法违规行为带来的收益远大于成本，最终导致特许人违法违规行为频发。

　　  根据2007年5月开始实施的《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动，应当拥有至少两个经营时间超过1年的直营店，签约前应向被特许人披露相关信息，并向主管机关备案。备案制和“两店一年”的规定是行政管理部门基于管理的需要而做的规定，以保证特许人能够拥有相对成熟的经营模式，减少欺诈行为发生的可能性，进而更有利于加盟后创业的成功。

　　  那么，“两店一年”的规定以及备案制，在现实中真的起到了有利创业者成功、减少欺诈发生的效果了吗？

　　  记者了解到，在《商业特许经营管理条例》要求从事特许经营的特许人必须在商务主管部门进行备案后，商务部及时出台了《商业特许经营备案管理办法》，对备案的具体工作作了详细的要求：申请备案的特许人应当向备案机关提交商业特许经营基本情况、中国境内全部被特许人的店铺分布情况、特许经营合同样本、特许经营操作手册的目录、特许经营的产品和服务，以及经法定代表人签字盖章的特许人承诺等等。未按照《条例》和《办法》的规定办理备案的特许经营特许人，将受到商务主管部门1万元以上5万元以下罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下罚款。

　　  然而，记者日前在商务部“商业特许经营信息管理系统”看到，自2007年5月1日《条例》实施以来，已有1290家商业特许经营企业通过备案。那么，全国共有多少家特许经营企业呢？根据中国连锁经营协会公布的数字，到2008年底，我国的特许经营体系已达到3500个，加盟店的总数有30万个以上，覆盖的行业和业态超过60个。

　　  记者还注意到，备案工作进行得最好的是北京市，截至2009年12月31日，北京市共完成商业特许经营备案企业356家，排在“地区备案排名表”的第一位，而排在第9名和第10名的江苏省和辽宁省，备案企业分别为27家和24家。其他排名不在前十位的地区，备案企业之少可想而知。

　　  所谓的备案，就是为了加强对特许经营企业的管理和监督，及时向全社会披露违法企业的信息。如果多数企业选择不按照规定备案，自然也就逃避了主管部门的监督和管理。即便是已经按规定进行备案的企业，如果主管部门对备案企业的违法违规行为不及时统计和公布，备案制度最终也将流于形式。

　　  在商务部“商业特许经营信息管理系统”上，2009年底时还能在该系统中查到一家被撤销备案登记的企业的名字，不知什么原因，现在则一家也查不到了。商务部在《商业特许经营备案管理办法》中明确规定：“已完成备案的特许人有违法经营行为的，备案机关可以撤销备案，并在商务部网站予以公告”，难道全国所有的特许企业都完美到不存在违法经营行为了？

　　  记者从北京市东城区法院了解到这样一个案例：北京紫昀依都服饰公司自2006年起，陆续与全国各地的被特许人签订《授权经营合同书》。至2008年1月开始，紫昀依都中断了向所有被特许人发货。至2008年12月该公司注销工商登记时，陆续有被特许人起诉至法院，称紫昀依都不具备特许经营资格、利用虚假广告骗取加盟费、构成合同欺诈。奇怪的是，至2009年8月，仍然有不知情的被特许人到法院起诉被该公司诈骗，由于该公司已注销工商登记，法院只得劝说当事人撤回诉讼。

　　  东城法院的法官表示，如果行政管理部门加强对特许企业备案制度的监管，此类案件的发案率及受害者数量应该能大大减少，从而有效降低投资者的经营风险。商务主管部门应采取措施，加大对未按《条例》规定履行备案义务企业的惩罚力度，制定不进行备案不得从事特许经营行业的强制性标准，防止备案制度流于形式。

　　法院还提出可行性建议，在商务部网站上开辟专栏，按照各省、自治区、直辖市等行政区划为单位，为各地工商行政部门、公安机关、法院等提供信息交流平台，及时汇总，为各地商务主管部门查询特许人信息，实施监督管理提供可行条件。同时，严格执行《商业特许经营备案管理办法》“已完成备案的特许人有违法经营行为的，备案机关可以撤销备案，并在商务部网站予以公告”的规定，在备案公告表中，应标明违法企业或主管人员先前开办特许经营企业时被撤销备案的事项及原因，以备公众查询，逐步建立包括不良企业在内的诚信信息公示制度。

　　 朝阳法院的赵刚法官认为，商务主管部门应加强对特许经营行业的行政管理，提高特许人违法违规成本，有效遏制特许人的违法违规行为，坚决杜绝不具备经营实力的企业进入特许经营市场。同时，司法机关应加强对特许经营合同纠纷案件的调研力度，统一司法尺度，有效发挥司法的引导功能，服务特许经营行业良性发展。

    立法缺失法院困惑

　　《商业特许经营管理条例》出台之前，整个行业没有专门的法律、法规来约束，仅有一些部门规章，但因其效力层级低，未能起到有效规范市场的作用。《条例》出台后，由于后续法规没有及时跟上，导致司法机关对特许合同性质及效力的认识、经营资源的认定以及解除标准的把握等诸多问题认识不统一，也未能对行业起到积极的提供导向作用。

　　记者了解到，目前法学界各方对于《条例》中相关条款的理解仍然存在分歧。例如，“两店一年”是否应将其视为强制性规定，并作为对合同效力进行判断的依据之一？有业内专家认为，这是倡导性的强制性规范，不应作为认定合同无效的判断依据；也有专家认为，“两店一年”属于准入条件，就是强制性规范，一旦合同未能满足这一条件，就应该被认定为无效。

　　在特许人进行虚假广告宣传的情况下，是否应导致特许合同一定被撤销？也就是说，这种情况是否符合合同法规定的解除合同的条件？《条例》给予被特许人的单方解约权应如何理解？这方面也存在着认识上和实际操作上的问题。有的法院认为，广告宣传属于要约邀请，在不构成合同条款的基础上，不能认定构成合同欺诈；有的法院则认为，如果虚假宣传的相关内容构成被特许人选择加盟意思表示的基础内容，则被特许人的意思表示存在瑕疵，可以认定为构成合同欺诈，合同应该撤销。

　　另外，就合同被撤销或解除之后，案件实体处理亦存在不同做法。如合同因构成欺诈被撤销后，法院是仅处理被特许人要求返还相关费用的请求，还是应依据合同撤销后的法律后果，直接将被特许人应予返还的相关货物一并返还？有的法院认为，诉讼还是应坚持“不诉不理”的原则，如果特许人未就此提出反诉意见，虽然法律后果如此，法院也不应主动介入予以实体处理；有的法院则认为，合同撤销了，合同的相应后果应一并处理，以防止当事人的诉累。

　　这些审判实践中的不同认识和做法，必然会影响到司法公信力以及会产生很多当事人人为选择法院诉讼等问题。而且，随着特许经营行业的不断发展壮大，当事人法律意识的不断提高，相关案件数量很可能呈现继续增加态势，人民法院对相关难点问题的解决也就显得愈发迫切。

　　从我国特许经营的发展现状及未来趋势看，现有的法律环境远远不能满足特许经营快速发展的需求。目前，我国没有一部专门的特许经营法律或法规，仅由少量规章以及可类推适用的法律、法规来规范特许活动。在现有的可适用于特许经营的法律法规中，很少有针对特许经营的特殊规定，例如，修改后的《商标法》、《专利法》及其实施条例中，都未对特许经营中关于注册商标、专利的许可使用作出专门规定。这些情况无疑不能适应特许经营的要求，不足以有针对性地解决特许经营发展中产生的法律问题，难以保障特许经营建康有序地发展。2007年国务院通过的《商业特许经营管理条例》，也仅仅是部门规章，在实施过程中效力过低，难以对特许经营的发展起到有效的规制作用。

　　有专家建议，从我国实际情况和国外经验来看，鉴于特许经营在市场经济中的重要地位，在《商业特许经营管理条例》推广使用的基础上，根据特许经营发展的实际情况，有必要将其上升到由全国人大常委会立法的层次，颁布一部专门的《特许经营管理法》作为特许经营基本法，从政府管理的角度出发，明确立法的定位与立法宗旨、市场准入制度、信息披露制度、管理机关及配套服务机构、特许自治组织自律制度等，并解决特许经营适用相关法律的问题。

    法官支招防诈骗

　　北京朝阳法院法官赵刚建议，投资者要有良好的加盟心态，要清醒地认识到从事商业经营必然会伴有相应的商业风险，特许经营作为一种商业经营模式也不例外。同时，要对商业广告和宣传保持理性，一定不要被广告中天花乱坠的宣传尤其是所谓的高回报、高利润等字眼冲昏头脑。

　　加盟前检验特许人是否具备一定的经营资源，首先是直接去特许人的直营店实地考察其经营状况、客户状况和产品销售情况；其次，按照《商业特许经营信息披露管理办法》的规定，要求特许人披露特许经营的基本信息（如备案情况、注册资本额情况等）、所拥有的特许资源信息（比如注册商标、企业标志、专利、管理模式等）、相关费用（如特许经营费的标准和返还条件等）情况、持续提供服务情况等；第三，如果特许人在宣传中列举了其他加盟商的成功案例时，则尽可能与其他加盟商取得联系，考察是否属实，以及加盟状况等。

　　加盟者还应该认识到，特许人的口头承诺并无保证，最终落实到合同中才保险。为了得到被特许人的加盟，特许人可能会采用夸大利润率、产品质量、培训水平等手段或者是许诺免除首批货款等方式作为诱饵，对特许人作出各种承诺。在签订特许经营合同时，被特许人一定要将各种承诺写入合同条款，防止一旦双方发生纠纷，却无合同证明的情况发生。

　　同时，签订合同应务必谨慎。法院近期在审理一些销售代理合同、合作经营合同、技术服务合同纠纷案件的过程中发现，少数企业虽然不采用特许经营模式，却利用合同形式进行与特许经营极为相似的经营活动，这种经营方式也引发了很多纠纷。

　　特许经营的实质特点就是经营资源、统一模式。因此，无论特许人与被特许人签订的合同被冠以何种名称，既然被特许人是冲着加盟而来，那就一定要在合同中约定使用的经营资源和模式，而且对于该方面的约定一定要细致清晰，最好不要简单采用“经营模式”或者“经营资源”的模糊概念，而采取列举的方式。比如，商标是否是注册商标，商标注册号是多少；如果涉及专利的话，专利号是多少，是否已经获得；具体的经营模式的内容及相关配套软硬件等；如果有培训项目，培训人次或者课时是多少等等。

　　另外，实践中经常发生被特许人在进行实地考察时，特许人展示的产品性价比非常高，而加盟后提供的货物则与实地考察时的货物相去甚远。因此，在签订特许经营合同时，产品的质量也需要进行详细约定。

　　特许经营、加盟经营的一大特点就是为取得特许方对特许经营资源的授权，被许可方必须支付特许经营费用、加盟费。在特许加盟纠纷中，特许企业往往巧立名目向创业者收取各种费用，如收取“代理押金”、“技术维持费”、“合作费”、“保证金”等等，多数企业并未承诺创业者所付费用在其退出时会返还。法官提醒说，每次汇款一定要保留查询记录，同时收货单据等也要保留完整，以备发生纠纷时之用。因为一旦发生纠纷甚至诉至法院，上述单据将成为被特许人依约履行义务的证据，如果合同被依法撤销或解除的话，也能成为要求对方返还或赔偿的依据。

    链 接

    少数企业打起特许经营合同“擦边球”

    ●北京海淀法院  杨海超 

　　近期，北京海淀法院的法官在审理一些销售代理合同、经营合同、技术服务合同纠纷案件的过程中发现，少数企业在推广产品或技术的过程中，虽然不采用特许经营模式，但却利用各种合同形式进行与特许经营极为相似的经营活动，同时存在着夸大宣传的现象。这种打“擦边球”的方法规避了主管部门对特许经营活动的监管，也引发了很多纠纷。

　　2008年6月，湖南省某市的李先生与北京一家发展公司签订了销售代理合同，公司授权李先生在湖南省某市代理销售该公司的自动化家具产品，合同期限为1年，李先生向公司支付代理押金8万元；合同奖励政策约定，产品销量累计达代理押金的两倍，则返还五分之一的押金，当产品销量累计达代理押金的十倍时，返还全部代理押金。合同签订后，李先生支付了代理押金8万元，公司为李先生出具了授权书。此后，自动化家具产品在湖南省某市的销售情况并不理想，李先生的产品销量始终没有达到合同约定的返还代理押金的销量要求。合同1年期限结束后，李先生没有与公司续约，而是要求退回8万元代理押金，但双方没有达成一致意见，李先生只能在2009年8月到法院提起诉讼，要求公司退回代理押金8万元。

　　法院查明，双方合同中未明确代理押金为代理费，也未约定合同期满后不再返还押金，仅有交纳代理押金和按销量进行返还奖励的约定。法院认为，合同奖励政策的约定只能说明在合同履行期内，公司会依据李先生的销售情况对其进行奖励。该约定并非合同履行期限届满后返还押金的条件，不能据此推导出合同期满后不退还代理押金。鉴于合同已到期，法院判决北京某发展公司向李先生返还8万元代理押金。

　　海淀法院的法官发现，少数公司不签特许经营合同而利用其他类型合同，巧立名目地向创业者收取各种费用，打了特许经营合同的“擦边球”。

　　2009年1月，贵州省某市的刘先生来到北京，在位于某著名高校科研楼内的北京某清大技术研究院办公室与该研究院签订了一份产品区域代理合同书。合同约定，刘先生向研究院交纳8000元区域代理费后，研究院授权刘先生为该院旧电池检修系统在贵州省某市的代理销售商。研究院在培训、技术支持、市场宣传等方面为刘先生提供支持。刘先生在开展业务后发现，另行支付货款购买的旧电池检修系统问题不断，无法达到事前宣传的修复效果，遂多次要求研究院解决问题，但该研究院仅仅是通过电话予以指导，且为刘先生更换的新产品也仍未解决问题。刘先生便将研究院诉至法院，要求返还代理费、货款。

　　法院认为，少数企业在宣传推广时，使用易使人产生混淆的名称和方法，打起与知名大学有合作关系的“擦边球”，在宣传材料中暗示自己与著名大学有合作关系，有的企业更是直接宣称自己运用了某高校的技术，淡化了自身的企业性质。这些方法容易使人产生这些企业与知名高校有关联的错觉，但实际上它们与知名高校没有任何关系。在刘先生的案件中，北京清大某技术研究院的办公室虽然在著名高校内，但与该高校没有任何关系。虽名为“研究院”，却是一家合伙企业，并不能给刘先生提供合格的产品和全面的支持，这是发生纠纷的一大原因。

　　法官提示，以销售代理、技术服务、合作经营等合同取代特许经营合同来开展经营的方式，打了特许经营的“擦边球”。这种方式规避了国家相关部门对特许经营的严格监管，再加上宣传的不实夸大、产品实用性低等原因，极易引发纠纷。