随着旅游业的发展和竞争的加剧，旅游企业人才流动频繁。旅游企业人才流动有利于促进旅游人才市场的培育和发展，使人力资源在旅游业发展过程中实现高效配置，因而是市场经济体制下旅游业发展的客观要求和必然规律。但是，人才是企业商业秘密活的载体，频繁的人才流动在一定程度上会导致商业秘密流失，使企业在竞争中处于不利地位。近几年，由于旅游供给超前发展，旅游业特别是饭店业接待能力过剩，竞争加剧，滋生了饭店之间的不正当竞争行为，饭店之间故意“挖人”窃取商业秘密和员工恶意“跳槽”现象并存，人才流动实际上成为饭店商业秘密流失的最主要渠道之一。如何通过法律措施，在不影响人才正常合理流动的前提下有效地保护饭店商业秘密，制止不正当竞争，对饭店业和旅游业的持续发展具有重要意义。目前，饭店实行适当的竞业禁止是解决这一问题的主要法律途径。

    1　饭店业实行竞业禁止的必要性

    饭店是典型的劳动密集型企业，从有形产品的生产、销售到无形产品服务的提供，都离不开员工的知识、技术、经验以及与人交往的能力和由此产生的主客关系等，因此人力资源是饭店生产和经营中最重要的因素。但是，受传统择业观念和饭店管理过分标准化、程序化的影响，饭店业人员流动的情况一直比较严重，流动率居高不下。较高的员工流动率造成了饭店商业秘密保护的困难，也滋生了饭店之间的不正当竞争。目前在旅游业接待能力过剩、竞争激烈的背景下，饭店间互相“挖人”窃取商业秘密的行为已成为继恶意削价竞争后影响饭店业健康发展的主要因素之一。因此有必要对饭店业实行竞业禁止以保护企业商业秘密，遏制不正当竞争，实现饭店行业可持续发展。

    2　饭店业竞业禁止的规范

    饭店业竞业禁止的主要目的是保护商业秘密，维护饭店合法权益，但是这种保护必须以不侵犯劳动者就业权、择业自主权和不影响人才合理流动、有效配置为前提。因此，有必要对竞业禁止进行限制和规范，防止滥用和弱化两种倾向。

    2.1　竞业禁止的滥用和弱化及其危害
    饭店业在实施竞业禁止过程中如果缺乏相应的限制和规范，可能会产生滥用和弱化两种倾向。滥用竞业禁止是指饭店过分扩大竞业禁止义务主体和保护对象的范围，或延长离职后竞业禁止的期限。例如，有的饭店将属于员工的技术技能包括厨师的烹饪技能、服务员在长期服务过程中形成的服务技巧等都列入饭店技术秘密作为竞业禁止的内容。弱化竞业禁止是指饭店虽然实行竞业禁止，但对竞业禁止的主体、内容等未做明确的界定。例如，有的饭店只是在劳动合同或就业协议中注明，员工不能损害饭店利益，对饭店要有忠诚感，有义务保护饭店的商业秘密，但对商业秘密的范围，违约后的责任并未明确规定。滥用和弱化竞业禁止在侵犯劳动者的生存权、发展权和择业自主权的同时也对饭店个体和饭店行业的发展带来了危害。

    首先，滥用竞业禁止不利于饭店的发展和创新。饭店是以满足顾客不断变化的需求为中心的，服务创新和产品创新是饭店生存和发展的主要动力，因此饭店必须保持一个合理的流动率，以使产品或服务更新换代、常变常新。根据王文君等人的研究，饭店员工流动率的正常范围应在6％～25％之间，低于6％饭店呈现死水一潭，不利于创新和发展[1]。然而，滥用竞业禁止使得饭店员工不敢或不能流动，过多的限制和长时间处于一个工作环境再加之服务行业本身的特点，容易使员工感到厌倦，产生消极怠工现象，不利于饭店提高工作效率和创新发展。

    其次，弱化竞业禁止不利于饭店的长远发展。弱化竞业禁止，就饭店本身来说，不利于商业秘密的保护，往往在市场竞争中处于不利地位；就整个饭店行业的发展来说，弱化竞业禁止刺激了饭店之间互相“挖人”故意窃取商业秘密的不正当竞争行为。不正当竞争使饭店业人才市场混乱，人员流动过于频繁，各饭店都想从其他饭店挖来人才和窃取技术却忽视了对人才的培养和新技术的发明创造，长此以往，必然会造成饭店业新型人才的真空和新技术的匮乏，使整个饭店行业的发展停滞不前。

    2.2　饭店业竞业禁止的限制与规范
    2.2.1　饭店商业秘密和竞业禁止约束对象的界定
    饭店属于劳动密集型企业，员工都是一些掌握特定技术的人员。例如，餐饮部中的厨师、食品配制员、餐厅服务人员，客房部中的清扫人员、前台接待人员等。另外，饭店产品的生产和销售是通过为顾客提供面对面的服务来实现的，在服务过程中服务人员和顾客建立起良好的主客关系，这也是饭店保持客源市场的主要因素之一。因此，在饭店经营过程中，某些人员的离职常会造成客人的流失，如常出现的“客人跟着厨师跑”的情况。为了避免这种情况，饭店业主常通过竞业禁止协议来约束这一流动，然而在这种情况下厨师是否能成为饭店竞业禁止的义务主体呢？这就要正确理解和界定饭店商业秘密。

    我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息[2]。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》也规定了未公开信息即商业秘密受保护的条件：处于保密状态、具有商业价值、合法支配该信息的人为保守秘密采取了在具体情况所需的合理措施[3]。但是由于饭店员工都必须掌握一定的技术技能，因此应受保护的商业秘密特别是其中的技术秘密难以定论。一般来说，根据《反不正当竞争法》和《与贸易有关的知识产权协议》的相关规定可以从以下几个方面加以考虑：是否由饭店开发研制后传授给员工并具有经济价值，是否不为公众所知，是否已采取保密措施。按照这些标准，员工由于本身工作经验积累或因所掌握知识技能的发挥而获得的具有实用价值的，能为饭店带来利益的技术、经验、知识信息、对客服务技巧等不属于饭店技术秘密，不应作为竞业禁止保护的内容。但是对于饭店研制或开发不具有行业普遍性的技术技巧，如特色菜品的配制、特殊的制作方法；饭店调查调研所得到的生产和经营信息，如市场需求情况以及由此产生的产品销售策略等；饭店在长期的经营管理过程中掌握的顾客信息如客史档案等，这些都属于竞业禁止保护的范围。上面提到的厨师，如果其掌握了由企业开发研制并不为同行所知的特色菜品的配制方法、制作工艺等就应该作为竞业禁止的义务主体，其中特色菜品的配制方法、制作工艺也应该作为竞业禁止的内容。但是如果该厨师由于自身的经验积累具有较好的烹饪技术，并形成特色以此来吸引顾客，那么就不能成为竞业禁止的义务主体，其所拥有的技术也不能作为竞业禁止的内容。

    2.2.2　竞业禁止时间限制　在职人员竞业禁止的期限应与其从事与商业秘密相联系的业务工作期限相一致，即竞业禁止的期限为该职工在企业中工作的整个期间。而离职后的竞业禁止要有一定的时间限制，我国相关法律法规规定离职后竞业禁止的时间应不超过三年[4]。但对于饭店竞业禁止来说，应该根据经营特点和产品生产特点制定离职后竞业禁止的期限。

    饭店生存和发展的基础是满足顾客的需求，顾客的需求是不断变化的，并且以追求新鲜感为消费特点。因此，饭店产品更新换代比较快，商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间也比较短，商业秘密同其他企业商业秘密相比价值存活期也较短。饭店开发研制的一项新产品如食品配制方法，也许顾客只在几个月甚至几个星期内感兴趣；饭店制定的经营策略、销售计划等也可能会在较短的时期内随顾客市场，或受某些不可控制的客观因素的影响而改变。因此，根据饭店生产经营中产品更新换代快和竞争短期性的特点，离职后竞业禁止的期限也应相应缩短。一般来说，技术秘密应以半年为限，重要的经营秘密可以适当延长时间但也以不超过一年为宜。

    2.2.3　地域限制　竞业禁止地域限制是指竞业禁止协议约定的雇员不得进行竞业的地域范围，影响地域限制的主要因素是企业有着商业秘密等竞争利益的地域范围。在某些情况下，企业只在有限地域内存在有关商业秘密的竞争利益，因此离职雇员在该地域范围之外从事竞争业务，不应加以限制。各企业由于业务范围、竞争市场范围不同，因而竞业禁止的地域范围也不同[5]。对于饭店来说，其产品具有不可移动性，竞争呈现明显的区域性。在影响饭店竞争的诸要素中，地域是一个重要的因素，饭店发展的关键更多的依托饭店所在地的经济发展情况和旅游发展水平，特别是旅游景区(点)内的饭店，其生存和发展与景区景点旅游业发展有很大关系。因此饭店具有竞争优势的商业秘密也具有明显的地域性。例如，一项属于黄山风景区内某一饭店的商业秘密对另一属于其他地方的饭店来说可能一文不值。因此，饭店竞业禁止的地域范围要比其他企业小，通常可以缩小到一个旅游景区，但集团经营、连锁经营的饭店除外。

    2.2.4　领域限制　竞业禁止领域限制是指雇员不得与雇主形成竞争关系的职业种类和专业领域，我国相关法律法规中大多规定竞业禁止的领域为“同类产品或同类业务”[6]。对于饭店来说，“同类产品或同类业务”应该有更明确的划分和界定。根据服务对象的不同，饭店可以分为观光型、度假型、商务型等不同类型，由于服务对象的需求不同，不同类型的饭店在竞争中也呈现不同的特点。观光型饭店大多地处旅游风景区，以接待旅游团队为主，产品的档次质量不高；度假型饭店一般地处度假区，产品种类齐全，包括娱乐、休闲、餐饮、康乐等内容；商务型饭店以商务客、散客为主，档次较高，房价较高，地理位置较靠近市中心或商业金融中心。同一类型饭店间由于产品相似、客源市场相同，因而竞争比较激烈；而不同类型的饭店由于服务对象不同、产品不同、生产和销售渠道不同，基本上不构成竞争关系。因此除非是掌握饭店重大决策，处于饭店重要地位的经营管理人员，其他竞业禁止义务主体的竞业领域应不包括不同类型的饭店，对于既不在同一地区又不是同类型的饭店来说更不应作为竞业禁止的领域。

    2.2.5　客史档案　饭店客史档案是宾客到饭店住宿时，在登记过程中形成的真实记录，是饭店了解客户需求的第一手资料，也是市场细分和目标市场定位的主要依据和饭店制订发展计划、经营策略的主要依据。因此，客史档案是饭店经营管理中最重要的商业秘密，也是竞业禁止保护的最主要对象。在饭店竞业禁止协议中要对掌握或知悉客史档案的员工的竞业禁止协议单独制定。对此类竞业禁止的主体可以适当扩大如可以扩大到前台接待人员，竞业禁止的领域、地域也可以相应扩大，期限也可以适当延长。

    3　饭店竞业禁止与人力资源管理的关系

    3.1　饭店竞业禁止的效力分析
    饭店实行竞业禁止的主要目的是保护商业秘密，解决因人员流动而造成的商业秘密流失问题。但是，竞业禁止的效力有多大，能在多大程度上发挥作用却是一个值得探讨的问题。就人才流失来说，竞业禁止并不能从根本上阻止人才流失。人才流失的原因是多方面的，包括薪酬制度不合理、管理落后、缺乏有效的激励机制等[7]。竞业禁止只能从合同的角度限制竞争对手蓄意“挖人”和人才恶意“跳槽”等主观故意的人才流失。对于因企业薪酬制度不合理、管理落后、缺乏有效的激励机制等原因造成的人才流失并不能制止。有时，即使签订过“竞业禁止”合同的人才也会不惜违约另谋高就，因为企业没能按约定提供人才提升和发挥才能的机会和空间；但也有用几倍的年薪也挖不动的优秀人才，因为企业在留才、用才方面做得非常到位[8]。

    竞业禁止不能从根本上制止人才流失，因而相应的也不能从根本上保护企业商业秘密。竞业禁止约定大多属于合同约定，通过具有一定法律效力的竞业禁止协议中对不竞业的规定来防止企业员工泄露商业秘密，其主要作用是为可能因员工流动而造成的商业秘密侵权纠纷提供解决的依据，或对员工有可能产生的竞业行为进行补救。因此对于饭店来说，在实行竞业禁止的同时还要建立有效的人力资源管理制度从根本上解决人才流失及由此而产生的一系列不利企业发展的问题。

    3.2　构建有效的饭店人力资源管理机制
    饭店建立有效的人力资源管理制度，设计合理的激励机制，改进管理方法，塑造良好的企业文化培养员工对企业的认同感、归属感和忠诚心是解决人才流失及商业秘密泄露问题的根本途径。

    3.2.1　激励机制　管理落后，缺乏有效的激励机制是饭店人才流失的最主要原因。激励机制是指将奖励和惩罚的措施作用于个体或群体，经过人们逐渐的认识、吸收和内化，而形成的引导人们思想和行为的习惯力量[8]。企业激励机制的合理与否是企业能否吸引人才、留住人才的关键。饭店要想吸引人才、留住人才就必须在激励中采用积极的策略，即用合适的人才，并给他们发挥才能的空间，当人才取得业绩时应积极回应，并以合理方法奖励他们，积极创造公平、公正、信任、友好的工作环境。当前在人才竞争日益激烈的背景下，企业人力资源管理应特别注意以下两个方面。

    第一，长期激励制度。饭店可以通过产权激励、股权激励、购买期房等方式建立长期激励制度。给对饭店有特殊贡献的员工以一定的饭店产权，使员工利益与饭店利益在某种程度上契合，防止员工为了自身利益而做出损害饭店的行为。产权的持久性使产权激励高于一般收入分配所产生的经济刺激，必然会刺激着研究开发和技术创新的持续开展。期房激励使员工更多的追求长期利益，减少员工的短期化行为，有利于激励员工长期效忠于饭店。

    第二，为员工提供机遇与挑战并存的发展空间。饭店员工特别是高层次的管理人员，他们工作的动力不仅是对物质报酬的满意，更重要的是工作是否具有挑战性，能否实现个人价值，这就要饭店在激励制度设计中要为这部分员工创造一个机遇与挑战并存的发展空间。饭店可以通过适当的授权与分权让员工自主组织工作，制订计划，完成工作目标，充分发挥员工的想象力、创造力和发展力，以满足员工对权力和成就感的追求。另外，饭店应为员工制订培训计划，提供学习深造和发展个人能力的机会，全面提高员工各方面的素质[10]。一些饭店不愿意花钱去培养员工，只招聘那些具有实际工作经验的人，却把那些无工作经验的可塑之才拒之门外，这也是饭店之间互相“挖人”之风盛行的重要原因之一。实际上，为员工提供深造和发展的机会，将员工的发展和企业的发展相联系会对员工产生更大的驱动力，使员工认识到企业的发展会带动自身的发展，从而培养员工对企业的归属感和责任感，减少人才流失，促使人才为企业创造更多的利益。

    3.2.2　构建优秀的企业文化　企业文化是企业在长期的实践活动中所形成的为企业成员普遍认可和遵循的价值观念、团体意识、行为规范和思维模式的总和[10]。优秀的企业文化有利于培养员工对企业的认同感、归属感、责任感和忠诚心，减少员工流失、降低员工损害企业利益情况发生的可能性。优秀企业文化的构建是饭店人力资源管理的主要内容，也是减少人才流失和保护商业秘密的重要途径。

    饭店构建优秀企业文化的关键是树立“员工第一，以人为本”的管理理念。当前在饭店业的经营过程中由于长期受“顾客第一”管理思想的引导，采取标准化的模式对员工实行半军事化的管理，造成员工压抑、厌倦，这已成为饭店员工流失的主要原因之一，因此在饭店人力资源管理中要对员工进行人本管理，坚持“员工第一”。首先，要在思想上树立“员工第一”的意识，饭店业主和管理者要以一种与人为善，仁爱为本的管理观念，尊重员工、理解员工、关心员工、爱护员工；了解员工的深层次需求，为员工达到个人发展和事业上的目标提供平等机会。其次，要为每一位员工创造良好的物质和精神环境。饭店管理者除了为员工提供有吸引力的工资、福利待遇等物质条件，还应该创造让员工欢迎的工作环境。例如，饭店大力推进员工技术考核和职称考试，通过提高员工的技术水平来为他们提供发展的机会；改变员工工作时间长的状况，注重劳逸结合，改变员工餐厅、公寓等配套生活设施；照顾好中老年员工，做好环境保护和社会服务等[11]。

    饭店应充分利用企业文化、企业发展战略、企业的管理模式和企业的培训制度、招聘制度、薪酬福利制度以及组织制度等内在激励机制和政策法规、市场竞争机制以及经济、技术和社会环境等外生激励机制来加强饭店的人力资源的管理工作，以便在激烈的市场经济环境中更好的保护自己，促进经济的可持续发展。