拍卖是一种竞争买卖，我国《拍卖法》第3条规定："拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。"在这种特殊的缔约方式中，由买主之间讨价还价进行竞买，而出卖者似乎是一个两眼充满渔利之光的垂钩者，等待着最有利的缔约人上钩。由于经多数竞买人的竞争出价，一方面可以显示该拍卖物的价值，另一方面，价金越高，出卖人得利越大，所以，经此方法所得的最高价金，自然有利于出卖人。在以金钱债权为标的的强制执行中，债务人的全部财产是其债务的总担保，如果债务人不履行债务时，自然应以其所有的财产作为清偿债务之用。因此，对于债务人非金钱的财产，为满足债权人的债权，必须将这些财产金钱化，进行换价手续，以清偿债务而实现债权人的权利。同样地，换价应以合理及最大利益为原则，由于拍卖特有的公开竞争性，拍卖有利于拍卖物充分实现其价值。"将拍卖方式运用于执行程序，可以将被执行人的财产卖得较高的价金，对于充分实现债权人的债权，保护债务人的合法权益以及保证法院换价程序的公正、高效均有重要意义。"我国民事诉讼法第226条规定："被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。"

        《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》第46条规定，"人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。"因此，从拍卖的理论及有关规定中可以看出，拍卖是强制执行程序中重要的换价措施。但是由于拍卖涉及到法院、买受人、债权人、债务人等主体，他们之间的法律关系应如何理解？买受人的权利该如何保护？执行拍卖的法律性质是什么？执行拍卖的公信力如何定位？这些问题一直困扰着执行拍卖实践，从而使得我们在处理执行拍卖纠纷时只是做到以协调为主，尽量息事宁人。据此，本文试图对执行拍卖的相关理论进行研究，以期能抛砖引玉，深望同行能就此发表高见，共同讨论。

      一、执行拍卖之法律性质的法理分析

     权利与义务是相对概念，权利的实现有赖于义务的履行，若债务人不履行债务，债权人即须采取救济手段来实现其债权。由于社会文化的进步及国家权力的增强，近代国家已确立国家救济制度，即由国家担当实现权利的任务，债权人享有的只是强制执行的请求权，而强制执行已是实现权利最后且最有效的公权力救济方法。执行拍卖是强制执行程序中的重要一环，史尚宽先生认为："强制执行法上的拍卖，乃系国家依其执行机关所行标的物之变价行为。"

      所以执行拍卖是强制执行权的行使，是公权力的行使，属于公法范畴也是理所当然。但是，我们又观察到，执行拍卖毕竟是拍卖中的一种，在执行拍卖的手续上，拍卖公告是买卖引诱，应买人的出价是一种买卖要约，拍卖则是买卖的承诺，最后是拍卖人与买受人之间成立了买卖契约。这个过程与一般货物买卖的协议磋商过程相似，而且执行拍卖恰是拍卖人将拍卖物交付买受人所有并丧失所有权，买受人则接受拍卖物并支付约定价金，是有偿受让拍卖物的行为，符合买卖关系的一般特征，与私法上的民事行为相似，因此，执行拍卖又同时具有私法性质。但是，由于强制拍卖以查封为前提，不以拍卖物所有人的意志为转移，这与私法上买卖关系应建立在双方当事人意思自由为前提又发生冲突。对此，我们主张折衷说，即执行拍卖是一种比较特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的双重性质，这从强制拍卖中执行机关不顾债务人的意思而将拍卖物的所有权移转于第三人看，具有公法处分的性质，另从根据执行拍卖而将债务人所有的拍卖物转移给买受人及买受人因此而付价金来看，又具有私法买卖的性质。正是因为执行拍卖特殊的法律性质，1995年12月26日国内贸易部时任部长陈邦柱在第八届全国人大常委会第十七次会议上所作的"关于《中华人民共和国拍卖法（草案）》的说明认为："目前，我国的拍卖活动主要有两种，一是依法成立的拍卖企业（即拍卖人）接受委托举办的拍卖活动（私法意义上的拍卖）；二是人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动（特殊性质的拍卖）。由于人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动，是强制执行的一种措施，《民事诉讼法》对此已作了原则规定，根据最高人民法院的意见，草案没有将其纳入调整范围。"所以，在分析执行拍卖的法律性质之后，要求我们在处理执行拍卖纠纷时，就不能单纯从公法或单纯从私法方面出发来处理问题，而且在今后执行法制定时，针对执行拍卖的特殊性，法律应该对执行拍卖作出一些有别于纯私法上的普通买卖、有别于纯公法上的国家征收拍卖的特别规定。

     二、执行拍卖之公信力问题

      执行拍卖具有公法上处分及兼有私法上买卖的法律性质。确定执行拍卖公信力是维护社会交易安全的要求。将执行拍卖作为一种特殊买卖关系来思考时，执行拍卖是一种物权的变动方式，同时，也是社会交易市场的组成部分。从有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济有秩序发展的角度出发，拍卖物的买受人基于对社会交易的充分依赖及善意而取得的拍卖物，应及时予以法律上的保护，承认其交易的公信力。其次，确立执行拍卖之公信力是执行拍卖公法性质的内在要求。执行拍卖的特色，是具有公权处分的性质，国家强制执行机构凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅能取信于一般民众，而且必须负起拍卖的法律效果。凡是基于信赖法院拍卖行为的人，无论是买受人或是一般民众，都应受到公信力的保护，由于法院拍卖行为是国家机构具有公信力的执行行为，所以不管债权人的债权是否真正存在，也不管买受人的意思是否为善意或恶意，更不管拍卖物是否真正属于债务人所有，买受人都能因信赖法院拍卖有公法上的效力，而取得拍卖物的所有权。基于此种理由，台湾地区强制执行法第98条规定：拍卖不动产，买受人自领得执行法院所发给权利移转证书之日起取得该不动产所有权，无须以登记为取得所有权之生效要件。第三，确立执行拍卖之公信力有利于法院开展执行换价活动。如果普通民众对执行拍卖的公信力有怀疑时，必然影响法院对被执行财产的换价行为，也同时影响执行工作的顺利开展。为了充分阐述执行拍卖的公信力问题，本文着重就依无实体权的执行依据的执行拍卖及拍卖第三人财产的法律效果进行分析，以论证执行拍卖公信力之必要性。

       （一）法院根据无实体权利的执行依据所进行的执行拍卖。

      根据《执行规定》第2条规定，有6种的法律文书可以成为执行依据，而执行机构只能形式审查执行依据，不能对执行依据进行实体审查，因此，存在有些执行依据的实体权利并不存在的可能性，法院凭这些并无实体权利的执行依据进行强制执行、查封、扣押被执行人的财产，并委托进行拍卖，将拍卖物拍卖给买受人。在执行拍卖程序终结后，如果债务人通过再审或其他程序获胜推翻原执行依据后，买受人所取得拍卖物的所有权是否受影响？债务人的权利该如何保护？债权人应承担什么责任？如果单纯从执行拍卖是私法上买卖关系来看，债权人对债务人无实体请求权，执行拍卖对于债务人自然无法律上约束力，债务人可以基于所有权人的地位向买受人追回其财产，债权人对买受人承担权利瑕疵担保责任。但执行拍卖首先是具有公法性质的处分，买受人基于对公法处分的信赖及对社会交易安全的信赖而参与的竞买理应有法律上的效果。在对财产静的安全保护与动的安全保护发生冲突时，债务人仅能以不当得利或损害赔偿的法律关系，另行起诉债权人请求偿还损失，不能因债权人请求权不存在，其执行依据丧失而主张法院拍卖无效，也不能因此影响买受人已取得拍卖物的所有权，这就是法院拍卖公信力的要求。

      （二）强制拍卖非属债务人财产的法律分析

     既然债务人的财产是其债务的总担保，因此，执行机构也只能就债务人的财产进行执行拍卖，不得对第三人财产进行执行，但在有些场合，执行机构无法辨认，例如动产因无登记制度，不容易判断是准的，而且有些放在被执行人处的财产是以所有权保留买卖，所有权尚未转移给被执行人，在被执行人下落不明的情况下，更无法一时作出判断；又如在执行被执行人个人财产时，其个人财产与家庭其他成员财产也难以分辨，在此若干情景下，很有可能将第三人的财产进行执行拍卖。因此，如果法院误将第三人财产予以拍卖，那么，买受人所取得拍卖物是否有效？第三人的权利该如何救济？对此，台湾地区"最高法院"1967年台上字第1175号判决："强制执行中拍卖之不动产为第三人所有者，其拍卖为无效。该第三人之所有权不受影响。"

     1964年台上字第2261号判例略谓："执行法院拍卖查封之不动产，以其价金分配于各债权人者，纵该不动产嗣后复经确定判决认为不属于债务人所有，不能转移于买受人，而买受人因此所受价金之损害，亦只能向直接受其利益之债务人请求偿还。"

      分析这种态度，无非是基于私法买关系中无权处分无效的原理，认为法院无权处分第三人财产，故其拍卖也当然无效，而无效自始没有法律效力，理应返还，故认为第三人财产无辜被侵害时，应受保护准许回复其所有权的做法也是合乎正义精神，同时能维护所有权人的权益。但是此观点仅是从私法上公平观念出发，如果同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及法律安定性的价值，这是一个价值取向的判断和取舍问题，如果第三人的财产权得到保护，那么，买受人的权利如何得到保护？买受人一方面已交纳价金，一方面却不能取得拍卖物所有权，向债务人请求返还，又无实际效果。因此，对相信法院公信力的买受人是很不公平的。"维护所有权之静态安全固然重要，但在今日交易繁多之社会，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易之场合，民法上尚有即时取得制度，保护交易之安全，何况国家法院机构主持之公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？"

      因此，我们认为交易安全的公法上的利益应该重于私人间纯粹的公平观念，同时，法律应该有特别保护的必要。所以，第三人不得以所有权人地位或以不当得利为理由向买受人请求返还拍卖物。至于第三人所受的损害，视情况向执行机构、债权人或债务人请求偿还其利益或赔偿其损害。如执行机构已将拍卖价金交付给债权人并将余款交付给债务人，可向债权人及债务人分别请求返还。如价金尚在执行机构，向执行机构请求返还。因为在法理上，第三人所有权虽然因拍卖而消灭，但其拍卖的价金成为物上代位请求权，第三人可请求返还。另外，从公平的角度出发，只有与债务人关系密切的第三人，其财产才有可能被误拍卖，要么是一家庭成员，要么有商业上的往来，只要法院尽注意义务，如从正常程序无法判断该财产为第三人所有，法院不应承担责任，以维护公法的严肃性，况且法院在程序上还有给第三人在执行中提出异议的机会，也只有在第三人没有提出异议或异议被驳回的情况下，其财产才会被拍卖。因此，应视为法律已给保障而不努力，咎由自取，不值得再给予额外保护。但是，如果能证明执行员故意违背其职责，明知而为之，第三人可以侵权行为理由向执行机构请求损害赔偿。

       三、买受人的法律保护

      买受人是因强制拍卖而产生新的主体，其权利应受到法律保护，也只有充分保护买受人的权利，才会维护法院拍卖的公信力，才会调动竞买人的积极性，从而推动法院换价工作的顺利开展。

      （一）买受人取得拍卖物所有权的性质

       如果纯粹从执行拍卖的公权性质来理解，就象买受国家机关罚没的财产一样，应理解买受人取得拍卖物的所有权是原始取得。所谓原始取得，不是基于他人既存的权利以取得物权，而是基于拍卖人的公法行为，由公法机构原始的、直接的给予拍卖物所有权，而非继受前所有权人的所有权。既然是原始取得，那么买受人不承担拍卖物上的负担，也没有瑕疵担保请求权。但是，从上述关于强制拍卖的法律性质来分析，强制拍卖是一种特殊的具有公法性质的买卖关系，除了维护强制拍卖公信力外，特别是在当今世界，为了充分发挥物的作用，在物上除设定所有权外，还可能没有其他各种负担，如用益物权或担保物权等，这些权利如果在拍卖前就已经存在，却因拍卖一下子全部解除，不但有背公平之理念，而且会引起新的纠纷。台湾著名学者杨与龄先生认为："故动产之拍卖，拍定人缴清价金，经执行法院将拍卖之动产交付时，其所有权即由债务人移转于买受人。拍卖物之从物及从权利亦同时移转。拍卖物之利益及危险，亦自交付时，由买受人承受负担。……拍卖物于查封前已存在之用益权负担，例如租赁权，除有权利人抛弃其权利等消灭原因外，应由拍定人承受。"

       所以，这部分物上负担仍应随物由新的买受人承担。另外，由于物上各种负担的存在及权利瑕疵存在的可能性，也应该赋予买受人有主张的权利。因此，我们认为，买受人取得拍卖物所有权的性质为继受取得，而非原始取得。

        （二）买受人是否有物的瑕疵请求权

       我们知道，在一般货物买卖中，买受人有物的瑕疵和物的权利瑕疵请求权，那么，在强制拍卖中，买受人是否拥有拍卖物的瑕疵请求权？所谓物的瑕疵，是指拍卖物本身的瑕疵，如价值瑕疵、效用瑕疵、质量瑕疵等，买受人因该瑕疵的存在失去了其有权期待拍卖标的价值。在买受人支付价金领回拍卖物回去后，发现拍卖物有上述部分问题时，是否有权利向出卖人主张？但"从总体上看拍卖标的是一种特殊商品，大多数拍卖标的在拍卖前都已经过人们一定时期的使用，要求这样的商品保持如刚出厂产品般的完好程度是不现实的。因此，拍卖标的存在瑕疵不足为怪。"

       对此，我们认为，因为拍卖物是实物，在拍卖前已有公告程序，并将拍卖物公开展出，所以该物有无物的瑕疵，应买人均能知悉。在买受人于契约成立时，明知拍卖物有物的瑕疵，或出卖人未保证无瑕疵而买受人因重大过失不知物的瑕疵，除非出卖人故意不告知其瑕疵外，出卖人不负物的瑕疵担保责任。所以，在执行实践中，我们应事先声明不对拍卖物的瑕疵负责，买受人自担风险参与竞买，理应自行承担瑕疵风险，而不应在买受以后另行主张物的瑕疵权利，否则，让拍卖人始终处于不特定的担保责任的威胁之下，不利于法院执行拍卖换价之开展，也不利于维护拍卖的秩序。

        （三）买受人是否有物的权利瑕疵请求权？

       根据合同法第150条规定，出卖人就交付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。出卖人的权利瑕疵担保义务是指出卖人必须承担将此标的物上的权利全部转移于买方的义务，即保证标的物上不存在任何第三人的权利，且任何第三人都不会就标的物向买方主张权利。在实践中，拍卖物的所有权一般都能转移给买受人，但由于社会交易及物上负担的复杂化，有时很难保证拍卖物没有其他第三人的权利。其一，如拍卖物上的知识产权，法院委托的拍卖物有没有侵犯任何第三人的工业产权或其他知识产权，如委托的拍卖物上包含了他人的权利，商标权或著作权的，则必须保证拍卖的标的物没有侵犯他人的上述知识产权。其二，拍卖物的用益物权或担保物权，如拍卖物在出卖前，该物即负有第三人的抵押权（动产常常很难落实是否已设有抵押权），此时，买受人虽可取得标的物上的所有权，但因拍卖物上存在着先于买受人所有权的第三人的抵押权，根据物权的优先效力原理，买受人的所有权不得对抗第三人的抵押权，拍卖物有被第二次强制执行的可能。其三，拍卖物存在他人的债权，如现代各国为保护租赁权人的权益，基本上将租赁权这一债权赋予一定程度的物权的效力，即所谓"买卖不破租赁"。因为在同一拍卖物的物上，在先的租赁权可以对抗在后的买方的所有权，于买受人利益有损。对此，我们认为，应赋予买受人有物的权利瑕疵请求权，现在的问题是，向谁主张？向法院主张还是向债权人主张，抑或向债务人主张？就此问题，有人认为，根据"我国民事诉讼法第226条规定，人民法院对逾期拒不履行法律文书确定义务的被执行人的财产，有权进行查封、扣押，并交有关单位拍卖或者变卖，以人民法院的名义强制被执行人履行义务，实现债权人的债权利益。依照法律规定，人民法院在上述条件成立时，可以成为买卖合同的卖方主体。"

       据此，人民法院应该成为权利瑕疵的担保主体。但我们认为，法院因具有公法上的性质，理应不应成为权利瑕疵的担保者，另外，如果能证明法院在强制执行过程中存在过错，也因以国家赔偿的方式进行，而不应成为被告，同样的，拍卖企业作为代理人，如果其拍卖行为合乎规范，责任仍应由委托法院承担。债务人本来就是该财产的所有权人，应列为第一责任者，债权人为受益者，应列为第二责任者，仅于债务人无能力支付时，因为没有牺牲买受人的理由，由受领价金中支出。那么，买受人有何种权利可以选择？我们认为，第一，买受人有契约解除请求权，第二，有减少价金请求权。

        综述，我们认为，在如何界定执行拍卖的法律性质上，应仔细考察执行的性质及需要，同时也应顾及私法买卖的特点，也只有在正确界定该性质的前提下，才能更好地处理好执行拍卖中的各种关系，正确处理执行拍卖中产生的各种纠纷。执行拍卖既然在整个执行程序中占如此重要的地位，我们不能不投入更多的精力进行研究，为日后的强制执行法的制定提供理论基础。