内容摘要：一般而言，委托代理理论适用于企业内部，但由于特许经营的特殊性，本文用委托代理理论来解释特许经营中存在的问题，并从委托代理的角度提出了防范措施。

　　关键词：特许经营 委托代理
　　
　　特许经营自上世纪80年代中期进入我国以来，作为一种新型的经营模式在提高企业组织化程度、吸纳民间资本、促进中小企业发展、扩大就业等方面起到了积极作用。截至2005年底，我国已有2320多个特许经营体系，特许加盟店近16.8万个，约200万人就业，覆盖50多个行业。

　　回顾我国特许经营的发展，大致经历了三个阶段。第一阶段：萌芽阶段（1984-1992），主要是一些国外的大型特许经营企业以独资或合资的形式直接或间接地进入我国市场，国内一些企业开始接触特许经营模式，有的企业还进行了初步尝试；第二阶段：壮大阶段（1993-1999），在这个阶段，由于特许经营的优点逐渐显现，国内很多企业开始有计划、大规模地开展特许经营业务，特许经营进入爆炸式增长阶段，呈现出数量增长快、地区分布广、行业范围大、业态种类多等特点；第三阶段：调整阶段（2000-2004），进入本世纪初，由于特许经营引入的时间较短、国内企业对其认识不够，加之立法和市场监管相对滞后，特许经营出现了一系列的问题，特许经营的发展陷入低谷。

　　以商务部2005年2月1日正式施行的《商业特许经营管理办法》为标志，我国特许经营逐渐进入法制的发展轨道。但随着法律环境的不断改善，为让特许经营更加健康、有序的发展，我们还需对特许经营有更深刻的认识。
　　
　　特许经营双方关系具备委托代理特征
　　
　　特许经营是外来语，来源于英文Franchising一词，其含义是指授予某人一项特许权（Franchise）。国际特许经营协会（IFA）对其定义为：特许经营是特许人与被许人之间的契约关系，对被许人经营中的诸如专有技术和培训等方面给予持续的关注；同时，受许人在由特许人所拥有或控制的统一的商号、经营模式或方法下经营，并且受许人已经或将要利用自有资金对自己的经营进行实质性投资。与IFA的定义相比，欧洲特许经营联合会（EFF）的定义则更为详尽：特许经营是基于在法律上和财务上独立的特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作关系的一种营销产品或服务或技术的体系。

　　特许人授予其单个受许人权利并附加义务，以便在特许人的概念下经营。在双方协商一致而制定的书面特许合同的范围和条款之内，特许人基于直接或间接经济上的考虑，授权、迫使单个的受许人使用其商号、商标或服务商标、专有技术、商业和技术方法、程序制度、其他工业或知识产权，并提供持续的商业上和技术上的支持。

　　特许人与受许人之间的特殊关系，可以从委托代理的视角研究特许经营问题，原因有以下几点：

　　特许人与受许人之间的关系是以特定的经营体系或经营模式为特征，建立在契约关系基础之上的持续性关系。在特许经营体制下，契约是维系双方关系的文件，是明确和履行双方权力和义务的至关重要的法律依据。

　　特许经营是以特许权的授予为基础的，特许人是委托人，受许人是代理人。托付的权力就是特许权。受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有进行特许业务的资格，因此，特许权的授予，是特许经营的前提和基础。

　　詹森和麦克林将委托代理关系定义为：一种契约，在这种契约下，一个人或更多人(委托人)聘用另一个(代理人)代表他们来履行某些服务，包括把若干决策权托付给代理人。显然詹森和麦克林定义的委托代理关系存在于一切组织内部，而特许人与受许人是两个产权关系独立的平等主体，不是雇佣关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的关系。他们是独立经营、自负盈亏的独立市场主体，如果仅从这点来看，委托代理显然不能用来解释特许经营问题，但特许人和受许人与普通的供销关系有显著的不同：特许人与受许人对外具有共同的外部特征。二者在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性，在组织制度即经营模式上整齐划一，甚至受许人的经营活动往往要受到特许人的直接支配，尤其表现在市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营范围、营业时间等方面。特许人和受许人二者之间的这种关系实际上也具备了委托代理的典型特征。
　　
　　委托代理的典型特征在特许经营中的体现
　　
　　经济人假说导致特许人与受许人的利益冲突

　　以西蒙(Simon，1959)为首提出有限理性的经济人假说决定了特许人和受许人都追求自身效用的最大化，且二者的效用目标通常不一致。对于特许人来说，特许经营无疑是一种低风险、低投资的有效扩展策略，他们所关心的是凭借现有的品牌和管理收取高额的特许加盟费和能在受许人随后的经营中获得利润分成。这样既能增加盈利、又可占领市场，还能充分利用受许人作为消费市场当地人的各种地缘优势来充实自己，可谓一举两得；但对于受许人来说，特许经营可以在一定程度上降低创业的风险，并能在创业与经营的过程中获得宝贵的管理经验。但是受许人要想获得特许权的授予却不得不付出高额的特许加盟费和成本。受许人加入特许经营组织，最大代价是经营自主权受到限制，不可能像独立公司一样对自己的企业有完全的控制权，而特许人保证受许人不损害所授予的特许权，对全体加盟者有一致性的要求，具有控制受许人加盟店的权力。而且特许人往往是从全局出发，不会顾及某个受许人的利益。受许人考虑自身的利益要退出或转让时还要受到特许经营协议的限制，违约成本较高。这样特许人与受许人之间就存在激励不相容的关系，即一方追求效用最大化会损害另一方的效用，始终无法达到帕累托最优状态。

　　信息不对称直接导致特许经营风险产生

　　非对称信息(Asymmetric Information)是指某些参与人拥有、而另一些参与人不拥有的信息。由非对称信息造成的信息不对称问题是指委托人和代理人掌握的信息在时间上不一致和在内容上不相同。非对称信息包括隐蔽知识和隐蔽行为两种形式。由隐蔽知识和隐蔽行为而导致的委托代理问题分别称为逆向选择(不利选择)(Adverse Selection)和道德风险(Moral Hazard)。逆向选择是指委托人不知道代理人的某些信息，以致不能预测其代理行为，或者代理人有意隐瞒自己的实际情况使委托人无法了解到代理人是否会更好地满足委托人的要求，从而签订有利于代理人的委托契约。特许人在选择受许人时要求受许人既要有相当的资金实力，又要有与其承担的区域市场开发和管理职责相匹配的各种能力和资源，若受许人在特许人选择加盟店时故意隐瞒自己的真实信息，导致受许人选择失误，都将造成特许经营发展计划落空，给特许人的利益带来较大的损害；道德风险包括代理人道德风险和委托人道德风险，它是指从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时作出不利于他人的行动。代理人道德风险即由于委托人不能把代理人的行为后果与他所不能控制的不确定性因素区分开来，代理人可能把自己行为后果的责任转嫁到委托人身上而逃避风险。因此，交易达成后，受许人会利用自身占有的信息优势，选择性曲解各种信息以达到自身效用的最大化，同时损害特许人的利益。主要表现在受许人利用特许人的技术、品牌、商标等，私自传授给其他人，以牟取自身的利益，从而使特许人的特许权不再需要特许，特许人的利益受到极大的损害；委托人道德风险主要表现在委托人的败德行为上。对特许人来说，特许经营是“一本万利”事情，即一个本钱（模范店或模范产品、服务、品牌）上万次地被利用，利用一次，赚一次钱，特许人就有可能在巨大利益的引诱下打着特许加盟的旗号以“低投入、高回报”为诱饵吸引他人加盟，诈取特许加盟费，在获得巨额资金后，逃之夭夭。除此之外，特许经营风险还包括：特许人不具备开展特许经营的基本条件即进行招募，比如没有注册商标、或经营不到一年即开展特许经营活动；特许人信息披露不规范，没有任何风险提示或故意夸大投资回报；受许人逃缴特许经营费等，因此非对称信息是特许经营风险产生的重要原因。

　　契约的不完备性加剧了特许经营风险

　　特许经营双方特许人与受许人之间的关系实质上是契约关系，也就是合同关系。正如IFA给特许经营下的定义那样，特许经营是一种契约关系，契约对于特许人和受许人都是至关重要的。特许经营模式的建立，特许经营的持续发展、特许经营双方的责、权、利都是特许经营合同的重要内容和结果。但一方面由于受许人在于特许人就特许经营的合约谈判过程中完全处于不平等的地位，只是被动地接受特许人提供的任何合约条款，另一方面即便是受许人与特许人平等协商也均无法设计出一份面面俱到的契约，将所有的责、权、利在契约中明示，或签订的契约并不能完全执行，即契约的不完备性，于是产生了未能约定活动的决策权—剩余控制权(Residual Rights of Contract)和对企业收入在扣除契约规定支付后的余额的要求权——剩余索取权(Residual Claim)。根据产权理论的观点，一个完整的产权应该包括对该资源的控制权和收益权。如果一个人只拥有对资源的控制权而没有收益权，或拥有收益权而没有控制权，那么这个人对该资源拥有残缺产权。事实上，现代企业里，并不拥有充分剩余索取权的经营者拥有了充分的企业控制权(周其仁，1997)，即拥有残缺产权，受许人决策的后果由特许人承担，于是产生外部性。当受许人的某一行为给特许人带来了收益，而受许人却未得到其所期待的定额补偿，此时称为外部经济或外部正效应；反之，受许人给特许人造成损害，而受许人却未给特许人以足额赔偿，此时称为外部不经济或外部负效应。正是由于外部性的存在，使受许人在发生外部正效应时，会降低自己的努力程度，至外部正效应消失；在发生外部负效应时，可能会出现种种败德行为以达到利己目的。因此契约的不完备性加剧了特许经营风险。
　　
　　特许经营风险的防范
　　
　　建立信息披露机构

　　由于特许经营具备与上市公司相同的公共性特点，因此防范特许经营风险的关键在于信息披露。目前我国商务部已正式施行了《商业特许经营管理办法》，该法案强调特许经营双方信息披露的真实性、完整性和及时性，杜绝对社会公众的误导和虚假陈诉，并以此作为特许经营市场风险防范的核心制度，以实现“卖者自慎”和“买者自律”的目标。虽然该法案较1997年原国内贸易部发布的《商业特许经营管理办法（试行）》在信息披露的内容上已经非常详尽了，但在信息披露机构确立、信息披露的范围及程度仍有一定的局限性。为了很好的解决不对称信息带来的特许经营风险，一方面我国应仿照证券市场的做法，确立一个特许经营信息披露的主管机构，制定类似美国FTC规则和UFOC规则的信息披露规则，拟定特许经营信息披露的标准文件格式；另一方面，我们还需补充和完善信息披露范围和程度，其中包括：一是受许人的关连交易义务。由于特许人经营往往执行统一的货物来源和质量标准，因此特许人会要求受许人向特许人或特许人指定的第三人购买或销售商品，接受或提供服务。从实践的情况来看，这种关联交易一般都占据着受许人经营业务的大部分份额，直接影响受许人的经营状况。因此，特许人应向受许人披露其他被要求与之交易的关联交易相对人名单，关联交易占受许人为维持特许经营而必须进行的交易的比重等；二是特许人的前契约义务和其他附随义务。很多国家特许经营法律均要求特许人向受许人履行必要的前契约业务。前契约业务主要指特许人对受许人开展特许经营业务的帮助和指导。其内容一般包括对受许人的培训、协助受许人建立会计制度、管理制度，向受许人提供商业咨询和建议，协助受许人选择店址，向受许人提供经营手册，向受许人提供财务援助、修理、更换或退货服务等。特许人除应向受许人履行必要的前契约义务外，在受许人经营的过程中还应随时提供相应的帮助和指导等附随业务。

　　制定较为完备的特许经营范式合同

　　由于特许经营的任何一方都无法提供较为完备的契约，而我国《合同法》等法律法规没有对特许经营合同作出专门详尽的规定，政府应向房地产市场管理那样，为特许经营拟定一份条款齐备、内容完整、切合实际、操作性强的范式合同是十分有必要的。一份完备规范的特许经营范式合同，可作为有效调整加盟双方正常权利义务关系的可靠法律保证，有利于克服特许经营实践中的盲目性与随意性，堵塞欺诈的漏洞，减少加盟双方的矛盾冲突，促进特许经营事业步入自我约束、自我发展的良性轨道。

　　特许经营范式合同涵盖的内容应包括：商标、商号、商誉、专利权或专利技术、独特的经营模式等无形资产的权术与许可使用的方式、范围；特许经营中的受许人经营的地域限制及变更的条件；包括加盟金、使用费或特许经营管理费、履约保证金、店铺设计及施工费、培训费、广告推介费、设备租赁费、财务业务费、意外保险费在内的各种费用的具体执行标准、内容及收付方式等；对特许人提供的诸如开业培训、物品供应、店铺选址建议、装修指导、管理培训等服务应明确规定的履行时间、地点及方式；受许人除交纳加盟费外的义务事项包括：严格依照合同与经营手册规定的标准开展营业活动、解约后不得再使用特许人商标、商号及保留经营手册，并在一定时期内不得从事相类似的经营业务、保守特许人依约提供的经营技术秘密及相关情报及涉及第三人纠纷及时报告等；特许人对受许人的经营监控的方法及手段；加盟店的能否转让、如何转让、转让给谁等各项细则，以及特许人与受许人双方的信息披露保证义务等。
　　
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