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摘要:本文依据《反垄断法》的有关规定就“可口可乐收购汇源果汁”进行了分析,认为该收购行为属涉及中国的两个境外企业的并购,应向中国反垄断执法机构申报,并就中国反垄断执法机构审查该项并购行为及外资并购中国知名企业处理办法提出了一些建议。
关键词:可口可乐;汇源果汁;收购;反垄断法
2008年8月1日开始实施中国《反垄断法》,9月3日就迎来了可口可乐要以179亿港元收购国产名牌汇源果汁的新闻,这也是中国迄今为止最大一笔外资收购内资在外注册的外资企业控股权的交易。此次并购引起了网民及社会各界空前的关注,形成了两派针锋相对的观点。一方认为是一起普通的商业活动,没什么值得大惊小怪的。汇源果汁的创始人朱新礼也表示,出售汇源果汁是按市场规律运作的一种商业行为,对国家、企业、员工、消费者等都有好处。另一方则认为,这是民族品牌面临的又一次危机。多年来大家目睹熟悉的“活力28”、小护士、大宝、美加净、天府可乐、乐百氏等本土品牌一个个地被外资收入囊中,并逐渐销声匿迹,此次同样痛心疾首大声呼吁“政府管管吧”。中国政府商务部发言人表示:此次收购达到《反垄断法》规定的申报标准,一旦收到相关申报,政府会按照《反垄断法》的有关规定进行审理,并重申要按照市场经济的原则依法行政,反对市场垄断,但支持正常的市场行为。鉴于此次是中国政府在该法实施后的首次审理,无疑结果将产生深远的影响。
一、可口可乐收购汇源果汁属涉及中国的两个境外企业的并购
北京汇源饮料食品集团有限公司(简称汇源饮料)是中国软饮料行业的龙头老大。该公司成立于1992年,总部设在北京,主营果、蔬汁及果、蔬汁饮料,是中国最大的果蔬汁生产商和出口企业。目前,汇源商标己成为中国果汁行业第一品牌。汇源产品被授予“中国名牌产品”称号和“产品质量国家免检资格”。汇源饮料累计研发和生产了500多种饮料食品,其中水果原浆、浓缩汁等出口美国、日本和德国等30多个国家和地区。目前,汇源饮料拥有49亿元人民币总资产和万名从业人员。2008年上半年汇源饮料及其附属公司包括汇源果汁的营业额为12.94亿元人民币。2007年2月,汇源饮料总裁董事长朱新礼等在英属开曼群岛注册的“中国汇源果汁集团有限公司”(简称汇源果汁)股票在香港联交所成功挂牌上市。可口可乐公司是世界上最大的软饮料生产企业。该公司成立于1892年,总部设在美国乔治亚洲亚特兰大,主要生产汽水、运动饮料、乳类饮晶、果汁、茶和咖啡等,并销往世界200多个国家和地区。可口可乐是世界上最著名的商标之一,亦是全球最大的果汁饮料经销商,生产160个品牌,年营业额达200亿美元。可口可乐公司至今已在中国投资达12亿美元,在中国市场有超过50种不同饮料品牌,拥有本地员工30000人,其软饮料在中国占主导地位。可口可乐也连续七年被评为中国市场最受欢迎饮料。可口可乐70%的产量和80%的利润都来自美国本土以外。9月3日汇源果汁代表宣布,可口可乐全资子公司大西洋将以汇源果汁停牌时的收市价4.14港元的近三倍,约179.2亿港元收购汇源果汁股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券。根据双方协议,交易完成后汇源果汁将成为大西洋的全资附属公司,并将撤销上市地位,汇源果汁的终端产品业务将属大西洋,而果汁上游业务仍由其非上市的附属公司负责。可口可乐是在美国注册的公司,而汇源果汁是在英属地开曼群岛注册的离岸公司,该两家公司的并购属于中国境外的两个企业的并购。
二、汇源等民族企业的经营现状
中国的民族企业实际上是两面作战。一是与海外、国企大资金作战,汇源果汁的竞争对手康师傅控股和统一企业上半年的果汁销售表现不佳,推测汇源也好不到哪儿去。实际上,受制于资金链,汇源果汁已经向华平基金、达能等出售了部分股权,达能公司持股比例为22.98%,华平基金持股比例为35.49%,两者相加可以左右大局,从资金来源看,汇源很难说是纯粹的民族品牌。如果国内的资金不能对优质企业进行有效的支持,企业落入海外大资金与国企大资金之手,是迟早的事。二是要与本土恶劣的生存环境作战。这些民营企业面临两难选择:为了生存他们不得不扛起民族工业的大旗反对外资收购,但他们求助于严厉的行政审批时,又陷入了自织的牢笼,使将来的生存环境更加恶化。
三、该项收购行为要向中国反垄断执法机构申报
中国《反垄断法》规定,为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议、禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为和禁止经营者集中等行为。该法不仅适用于中国境内经济活动中的垄断行为,也适用于中国境外对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的行为。关于经营者集中《反垄断法》规定了三种情形:一是经营者合并;二是经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。此次可口可乐收购汇源果汁属于经营者集中情况中的第二种。根据8月5日中国发布的《反垄断法》首个配套实施细则《关于经营者集中申报标准的规定》,参与集中的所有经营者只要符合两个标准(即“上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;或是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币的经营者”)中的任何一个,都应当事先向中国反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。根据可口可乐和汇源果汁两个企业上一会计年度的营业额情况,已达到中国《反垄断法》规定的申报标准,因而应向中国反垄断执法机构申报。
四、对中国反垄断执法机构审查该项并购行为的几点建议
中国《反垄断法》规定在禁止经营者集中的审查时应考虑六大因素,分别是:参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素等。由于这方面的实施细则尚未出台,为了使具体审查和鉴定时的方法和量化标准更加符合国际惯例和中国实际情况,笔者特提出如下建议:
(一)将“在相关市场的市场份额达到30%”视为对市场有控制力
目前中国的软饮料市场主要由碳酸类、果蔬汁类、乳饮品类、冷冻品类、纯饮水类以及茶饮类等六部分构成,而可口可乐除了乳饮品类外,在其余五方面都强劲上升,但在果蔬汁方面却竞争不过汇源果汁。据尼尔森最新公布的2007年上半年数据显示,汇源果汁的100%果汁占据了中国46%的纯果汁市场份额,中浓度果汁占到39.8%的市场份额。汇源果汁已经连续数年在这两项指标上占据中国市场领导地位。可口可乐公司通过收购兼并汇源果汁的品牌,将加大可口可乐在中国市场的占有率,并毫无疑问地在中国果汁市场成为独大。鉴于可口可乐拥有全球48%市场占有率,可口可乐品牌的价值为700亿美元,在全球饮料市场的地位和实力,可口可乐可凭借其强大的资金、高额的广告投入和成熟的品牌运作模式,挤压本土品牌的生存发展空间,估计在短期内中国不会出现第二家能在果汁市场上与其抗衡的企业。2006年9月中国实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》明确规定,并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%或者是由于境外并购,境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%就应该向中国商务部和国家工商行政管理总局报告,接受反垄断审查。实践中,当一个商品领域的单个企业的市场份额超过10%时,它的商品和服务的定价行为就足可以起到影响和导向作用,如果这种定价行为排除了和消费者的平等协商,那么就是一种垄断经营行为。鉴于中国企业的情况,建议并购后在相关市场的市场占有率达到30%就应该是警戒上限。
(二)采用赫尔芬达尔指数
确定相关市场的市场集中度横向合并是指相同或类似产品的生产者或销售者之间的合并,横向合并将会直接减少市场竞争者的数目,从而削弱竞争,这是各国在审查反垄断横向并购时最关注的问题。可口可乐收购汇源果汁属横向合并,国际上测定市场集中度使用赫尔芬达尔指数,它是评价横向合并最主要的标准。赫尔芬达尔指数是一种平方计算法,即将相关市场上所有企业的市场份额平方后再相加。赫尔芬达尔指数不足1000是一个非集中的市场,赫尔芬达尔指数在1000至1800之间标志着一个中度集中的市场,赫尔芬达尔指数超过1800则标志一个高度集中的市场。根据国际惯例,如果一个合并导致市场成为一个高度集中的市场,而且该合并使市场的赫尔芬达尔指数增长100个点以上,收购者往往会利用自己的优势地位来阻碍或限制市场竞争。汇源果汁经营状况良好,业绩不错,而且果汁饮品行业在中国是朝阳产业,发展势头很好,中国的市场潜力很大,随着人们生活水平的提高,中国对果汁的消费量会越来越大,为了消费者利益,如果该项收购行为考量结果是使市场达到高度集中的程度,那么政府理应禁止这项合并。
(三)举行听证会就此项收购对相关方面的影响听取意见
在国际上,对反垄断诉讼进行听证是很普遍的做法,如欧盟委员会对英特尔向多家电脑制造商提供大幅回扣以阻止他们采用A州D处理器之事。虽然2008年8月1日生效实施的中国《反垄断法》并没有就反垄断听证制度做出明确规定,但反垄断听证会却有前例可循。商务部在2007年1月就SEB并购苏泊尔一案举行了非公开的反垄断听证会,这是中国历史上举行的第一次反垄断听证会。为了合理、有效地评估此项收购行为经营者集中对市场进入、技术进步以及对消费者和其他有关经营者的影响,建议商务部举行相关政府部门、专家、学者、企业、行业协会等参加的听证会,广泛听取各方面的意见和建议,以保证行政决定的合理合法性。
(四)外资并购行业龙头企业和知名品牌对国民经济发展的影响值得重视
国家国民经济的发展是由各类型行业拉动的,而行业又是由以生产要素组合为特征的各类型企业组成的。上海社会科学院经济研究所课题组的一份研究报告显示:龙头企业是优化国内市场结构和完善产业体系的主导者,龙头企业的发展可以引领整个产业的发展方向,对促进中国的产业结构升级、增加产业链附加值、提升中国产业竞争力等均具有重要的作用。鉴于中国企业普遍实力较小,正处于培育和发展壮大阶段,因而政府似不应批准外资并购本土的行业龙头企业。研究世界竞争战略和竞争力的权威人士迈克尔•波特指出:“国家经济若要繁荣,企业是不可缺少的关键因素,因为它的生产力决定了国家的生活水平,同时也形成企业改善效益与提高效率的能力。”品牌是市场经济条件下企业的核心价值和核心优势,品牌建设和策略的成败事关一个企业的兴亡。因而从某种意义上讲,中国的驰名商标和中华老字号民族品牌也是国家总体经济实力的一个重要标志,甚至可以说,世界范围内的经济竟争就是品牌之间的竞争。知名的品牌价值连城且来之不易,无一不是需要经历长期的商业竞争和磨炼,甚至是一代代企业家毕生付出的结品。世界性的品牌是一个国家的国宝,哪个国家拥有更多的世界性品牌,它就是未来世界的经济强国。为此,我们要珍惜自己的行业知名品牌,并创造环境使其发展成国际知名品牌,不要轻易让其流失或消亡。
五、对今后外资并购中国知名企业处理办法的一点建议
中国企业刚刚开始国际化和海外并购,就已经遭遇收购优尼科失败、收购IBM笔记本业务被剥离核心实验室等挫折,但鼓励中国企业走出去仍是方向。今后,将会有更多的中国企业走国际化道路。比较中国企业海外并购和跨国公司的在华并购,可以发现,我们差不多总是买别人已经资不抵债的企业,人家还担心国家安全不肯卖;而人家则总是买我们的龙头企业,罕有遇阻。对待类似的并购案上,笔者认为,在舆论上我们应当坚决反对狭隘民族主义;在实践中应当严格依法维护竞争秩序,反对以国际惯例或者国际接轨为由出卖国家经济利益。因此,此类并购案在处理上必须具有高超的法律技巧。
商务部如果否决这一案例,其意义不仅在于汇源果汁自身的发展,也是宣告《反垄断法》真正进入跨国公司的视野。这对于对我国诸多行业的龙头企业都虎视眈眈意欲收购的跨国公司是个提醒。如果这一交易被商务部批准,我们应当保证其上游果园和品牌不受外资控制;如果汇源果汁没有足够的谈判能力获得这个合理的商务条件,商务部应当依照《反垄断法》第二十九条规定附加这样的条件。
无论收购是否成功,可口可乐收购汇源事件都应该引起我们的反思。
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