竞业限制，通常指用人单位与劳动者约定在解除或终止劳动合同后一定期限内，负有保密义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。香港的竞业限制制度是从英国移植来的。香港回归后，香港竞业限制制度延续了英国的判例法的传统。本文结合具体案例对粤港两地竞业限制协议效力的认定进行比较分析。希望粤港澳自贸区劳动管理部门借鉴香港经验，改革创新自贸区竞业限制制度，营造创新创业环境，以制度创新推进粤港澳自贸区建设。

一 案件起因

图纳兹公司诉德科罗有限公司（NATUZZI SPA vs DE CORO LIMITED，HCA 4166/2003）案中，原告香港图纳兹公司指控被告德科罗有限公司利用其雇员向其提供的原属于原告的生产管理系统、设计图纸等商业秘密生产制造与原告相同的产品。涉案雇员彭先生（Mr.Pennacchia），从1994年初到2001年3月受雇于原告。2001年12月，彭先生再次与原告签订雇佣协议，再次成为原告的雇员。第二次受雇期间，彭先生与原告签订了竞业限制协议，但是2002年9月，彭先生向原告递交了辞职信。2003年1～5月，彭先生与被告德科罗有限公司发生了业务联系。原告认为，彭先生违反竞业限制协议，彭先生的过错在于向被告披露了属于原告的保密信息。

保密信息包括：①原告家具的设计图纸，包括但不仅限于沙发、扶手椅等；②原告的家具生产管理系统。在向法庭起诉时，原告于2004年3月5日向法庭提交了需要保密的家具样品，编号为2142、2144、I139以及R681的模型设计图。原告认为，上述设计图在彭先生向原告递交辞职信前没有在市场上出现过。对于需要保密的生产管理系统，原告向法庭提交需要保密的信息包括：①以编制成本会计的目，家具生产过程中每个步骤的具体生产时间；②生产家具过程中标准化的“缝制和切割系统”。被告德科罗有限公司承认自2004年6月1日起雇用了彭先生，但否认自己对彭先生违反与原告的竞业限制协议负有法律责任。香港法庭认为，在庭审过程中需要依法查明：①在竞业限制协议有效期内，被告公司是否雇用了彭先生；②竞业限制协议是否有效；③在没有得到原告授权的情况下，被告公司是否使用了原告的信息资料；④被使用的信息资料是否具有秘密的性质等四项内容。^[1]

二 香港司法机构对竞业限制协议效力的认定

香港沿袭英国法律，没有明确规定“商业秘密”的含义。香港法庭历来将化学工艺和配方、技术设计方案以及特殊建造（或施工）方法等技术和科技资料视为商业秘密，而商业秘密及与商业秘密具有同等地位的未披露商业信息（confidential information，又称保密信息）是同样受到香港普通法保护的。香港法庭将具有下列特征的信息视为与商业秘密具有同等地位的保密信息：①在贸易或商业中已经使用的信息；②这些信息不存在于公有领域；③这些信息是容易从其他信息中被分离出来被雇员自由使用的，而且具有平均的智商和诚实信用度的人都会认为，为新雇主的利益而使用这些客户数据是不恰当的；④泄露这些信息资料将可能给信息资料的所有人造成严重伤害；⑤雇主提出限制传播或要求雇员对这些信息资料保密的要求。^［1］

普通法系法官确定哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用义务时，将考虑下列因素：①职业性质。②信息本身的性质。③雇主是否使雇员意识到信息的保密性。④相关信息是否很容易地同其他非秘密信息相隔离。^[2]如果信息群中的其他信息均非保密信息，而争议信息又难以与其他非保密信息隔离，就难以认定争议信息属于保密信息。^［2］普通法制度下，香港法庭对竞业限制协议效力认定所包括的因素具有一致性，即依法审查竞业限制协议的法律适用等下述五个方面。因文章篇幅所限，笔者将就香港司法机构对竞业限制协议效力的认定进行法律分析。

（一）法律适用

原告称，彭先生2003年4月初曾到访被告在深圳坪山的工厂，由此引发双重可诉性的法律问题。所谓双重可诉原则，即重叠适用侵权行为地法和法院地法，这种做法目前在国际上较为普遍，依据《日本法例》的规定，侵权行为之债适用事实发生地法，但发生在日本之外的侵权行为，如果按照日本法不被认为是侵权行为的，则不适用前款的规定。除此之外，英国法院也在实践中坚持重叠适用侵权行为地法和法院地法，但以法院地法为主，以行为地法做参考。就图纳兹公司诉德科罗有限公司案而言，假设彭先生泄露原告公司商业秘密的地点在深圳坪山，因深圳和香港分属不同法域，依据法院地法，亦即香港法律审理此案，抑或依据侵权行为地法，亦即中国法律审理此案，由此引发双重可诉法律问题。^[3]本案审理过程中，香港法庭意识到涉及双重可诉原则，但在审理时没有参考更不用说依据内地法律。虽然即使遵照普通法传统，也不能完全排除有违双重可诉的原则。由此可见加强内地尤其港资集中的广东省与香港的区域司法协作，以及制定内容涵盖竞业限制协议的粤港两地司法合作协议的必要性。

（二）竞业限制协议内容

2002年5月，图纳兹公司与彭先生缔结的竞业限制协议禁止彭先生在雇佣合约期限届满后18个月内与原雇主亦即本案原告竞争。竞业限制协议的第一部分约定，彭先生不论是作为公司雇员还是顾问均不能全职或兼职，以公司职员身份从事或以自由职业者身份，直接或通过第三方间接从事与图纳兹公司产生竞争性的业务。同时，竞业限制协议禁止彭先生泄露与图纳兹公司制造或生产活动相联系的信息资料。竞业限制协议的地域范围包括欧洲、美洲以及亚洲。作为竞业限制的补偿，原告图纳兹公司愿意支付彭先生18个月的补偿费用。主审法官借用英国阿特金森勋爵的话（Lord Atkinson）以及1916年赫伯特莫里斯公司诉萨克瑟尔比（Herbert Morris Ltd. v Saxelby）案来说明为什么竞业限制协议内容过于宽泛是难以接受而且违反公共政策的。主审法官认为，如果长期剥夺雇员受雇的权利，就等于剥夺这名雇员在其特有业务领域的技术及技能，强迫他重新开始他不熟悉的工作，这限制了雇员及其家庭生存的权利。这不仅仅是这名雇员个人的事情，它还关乎公共政策。^[4]因为从公共利益角度看，一个劳动者能够自由地运用他的技能和经验不论对他本人还是对那些想雇用他的雇主来说都是最有利的。

（三）雇主的合法利益

法庭认为，原告在起诉书中没有清楚地说明，在竞业限制协议项下，何谓雇主的合法利益。雇主认为，已经全额支付彭先生在竞业限制期间的酬金，竞业限制协议有效。法庭认为，证明竞业限制协议有效是雇主的责任，仅凭声明是不够的。雇主有义务提供协议有效的法律事实及证据。雇主应当阐明，依据协议雇主所要求保护的利益以及利益的范围。法庭认为，如果雇主未能围绕上述相关问题列举足够的证据，那么雇主的诉求将不可能得到法庭的支持。^[5]主审法官认为，就家具生产管理系统而言，以计算家具生产成本为目的记录每个生产步骤的时间以及家具缝纫和切割的方法看不出与其他企业的管理体系有何不同之处。多个证人指认，除原告外，类似的生产管理方法其他的家具制造厂商也在使用。主审法官的结论是，原告的这种生产管理方式与一份竞业限制协议应当具备的必要的保密性或机密性质还有差距。对此，原告代理人，史密斯先生引用其他案例说明，即便企业的竞争对手已经掌握相关的管理信息，并不能必然否认管理信息的保密性或机密性质。法官认为，作为一个法学命题，在法庭上不宜多争论原告所提出的管理信息的保密性或机密性质，而应反问自己，本案原告是否能依据该管理信息支持其竞业限制协议的有效性？该管理信息是否具备本应具有的质量？^[6]

（四）竞业限制期限

就家具设计的混合和匹配的模式而言，原告的模式是基于对市场发展趋势的判断。也许原告的模式未经市场检验，但对市场发展趋势会起到引领作用。对竞争性行业，例如家具制造业来说，原告的模式是有价值的。但是这种价值存续时间很短，一旦原告新的设计模型在贸易展销会或者陈列室展出，或者以杂志广告形式刊载，其他竞争对手知悉后，其保密性也就不存在了。原告没有能够举证一项新的设计方案不公开或处于保密状态的时间界限。按照普通法的庭审制度，对时间界限，原告应承担举证责任。然而有证据证明，原告每生产一个新的模型仅需要两到三天。有些设计模型是在现有模型的基础上通过修改加工制造出来的。因此，也有人每天可以制作出七八张产品设计图。即便是没有经验的制图员，每天也可以制作五六张设计图。鉴于上述证据和事实，即便加上为高端展览会布展提前准备的时间，如果原告无法对此提出具体证据，主审法官认为，新的设计图的保密期间不应长于6个月。与之相反，竞业限制时间为18个月。法庭认为，依据现有证据，无法证明竞业限制需要这么长的时间。

（五）竞业限制补偿金

至于原告代理人提出原告已经向彭先生支付全部竞业限制补偿金。法庭认为，从公共利益保护的角度看，这仍不能说明竞业限制的合法性，1993年上诉庭对嘉蒙特诉米尔斯案的裁决（JA Mont v Mills［1993］ IRLR 172）就说明了这个问题。嘉蒙特诉米尔斯案涉及一份竞业限制期限为一年的竞业限制协议，雇主同意支付全部竞业限制补偿金。法庭认为，尽管雇主同意支付全部竞业限制补偿金，但由于竞业限制的范围太宽，因而仍是无效的协议。需要说明的是，“花园条款”与雇佣合约结束后的竞业限制是不同的。其主要差异在于，花园条款是受雇期间离开工作岗位，因为是在受雇期间，因此雇员对雇主负有默示的诚信义务。这期间法庭可以以违约的名义禁止雇员为原告公司的竞争对手服务。主审法官认为，将全额竞业限制补偿金与雇主和雇员之间竞业限制联系在一起属于极端的例子。全额竞业限制补偿金不能成为超越雇主合法利益保护范围的竞业限制协议有效的理由。主审法官认为，原告没有能够说服法庭，原告必须与彭先生签订长达18个月的竞业限制协议以保护原告在新的家具设计保密性方面的合法利益。

三 内地司法机构对竞业限制协议效力的认定

内地法院受理的竞业限制协议纠纷，绝大部分存在竞业限制协议效力的争议，主要包括：①是否约定给予劳动者经济补偿；②约定的经济补偿是否合理；③企业是否存在商业秘密以及职工是否接触到商业秘密；④约定支付补偿费的时间等。内地各级法院对影响竞业协议效力包括因素的认识不一致。^［3］笔者认为，主要原因：一是中国竞业限制制度始于改革开放初期，历史比较短；二是中国幅员辽阔，各地经济发展水平存在很大差异，各地司法机构对影响竞业协议效力因素难以形成统一的认识。粤港澳经济一体化的深入发展客观上可推动劳动力、资本、商品、服务等在区域内自由流动，对粤港澳自贸区构建与劳动力、资本、商品、服务自由流动相适应的一体化经济制度提出客观要求。因此，在不抵触内地司法机构对竞业限制协议依法认定的前提下，借鉴香港经验，完善内地的竞业限制法律制度，通过在粤港澳自贸区试行，待取得成熟经验后再向广东以及内地推广，为以制度创新推进粤港澳经济的深度融合创造了良好的机会。

（一）内地司法机构对竞业限制案件效力认定的主要法律

与香港判例法制度不同，内地实施的是具有大陆法性质的社会主义法律制度，成文法是内地司法机构依法审理竞业限制协议效力的法律依据。从司法实践看，内地司法机构认定竞业限制协议效力的法律依据主要包括：（1）《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）。（2）《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）。（3）《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》。（4）最高人民法院司法解释以及地方法规的规定。例如2006年12月30日《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称2006年《司法解释》）。（5）地方法规。例如1995年制定、2009年5月修订的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》以及2008年10月制定的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》等。

（二）广东竞业限制协议效力认定中的争议问题

1.竞业限制协议的订立是否违反法律强制性规定

2012年11月，深圳罗湖区人民法院对A与深圳市黄金资讯有限公司竞业限制纠纷一审判决认为，原告未能有效证明其在签订协议时受到欺诈、胁迫或者存在乘人之危的情形，况且协议未违反法律的强制性规定。因此，协议合法有效。对此，有律师认为，在竞业协议无效方面，除依据我国《合同法》规定的合同无效的认定规则外，应立法明确竞业限制无效的其他情形，例如单位的经营特点决定其不存在商业秘密，或劳动者在单位中不可能掌握商业秘密等。^［4］

竞业限制协议是因保护企业商业秘密的需要而暂时对劳动者择业权予以限制的协议。而劳动者择业权属于我国宪法所保障的公民权益，仅依据中国《合同法》第五十二条认定其效力，将竞业限制协议视作普通民商事合同，有漠视劳动者宪法权益之嫌。因此，除依据《合同法》第五十二条认定竞业限制协议的效力外，司法机构还可以依据《劳动合同法》的相关规定认定竞业限制协议无效，因此亟须完善《劳动合同法》规定。^[7]笔者认为，既然《劳动合同法》第二十三条授权用人单位与劳动者约定竞业限制条款，就应对无效的约定做出相应的法律规定。

2.如何正确适用2006年《司法解释》

内地法学界的主流意见是，不存在商业秘密或者雇员不接触商业秘密，因竞业限制不当限制了劳动者自由择业权，违反民事活动应遵循的公平原则，因此应认定竞业限制协议无效。^［3］但如何依法认定“不存在商业秘密或者雇员不接触商业秘密”？对此，广东司法界有这样的理解：①不抗辩即意味着承认。有法官认为，竞业限制义务限制了劳动者择业自由，订立竞业限制协议将直接影响劳动者离职后的生活水平，因此竞业限制协议适用主体应为有机会接触用人单位商业秘密和技术秘密的劳动者。实践中，劳动者对其是否可能接触用人单位商业秘密或技术秘密应当心知肚明，因此在劳动仲裁或者诉讼过程中，如果劳动者未以其不掌握用人单位商业秘密或技术秘密为由提出抗辩，则应视为劳动者认可其存在接触或掌握用人单位商业秘密或技术秘密的可能。^［5］②不能举证未违反竞业限制协议就应承担败诉责任。

深圳罗湖区人民法院对A与深圳市黄金资讯有限公司竞业限制纠纷一审判决认为，案件争议的另一焦点为，是否存在违约事实。原告成立的公司与被告的经营范围均涉及销售及网上销售黄金、珠宝玉器、工艺品，存在经营同类业务的情况，故法院认为原告离职后成立与被告有竞争业务公司的行为，违反双方签订的《保密和竞业限制协议》的约定。原告在离职未满两个月即与另案原告宋某成立新公司，说明其在离职时已有成立新公司的筹备行为，且二人直接负责公司的经营，不排除是因两人掌握了被告大量的客户信息及运营模式等商业秘密……A虽系本案原告，依据《民事诉讼法》规定，原告有责任举证没有违反《保密和竞业限制协议》。但A如果没有充分举证证明不掌握用人单位商业秘密或技术秘密，是否自然要承担举证不能的败诉责任？笔者认为，要视具体情况，原告A起诉前，先进行了劳动仲裁，依据仲裁结果，原告A要支付被告竞业协议违约金29万余元。对劳动仲裁的结果不服，原告A向罗湖区人民法院起诉。按照谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，原告应举证证明没有违反竞业协议。

对于原告的起诉，被告应依法抗辩，在抗辩过程中，笔者认为，被告应依据《司法解释》第十四条规定，证明对方当事人采取不正当的手段获取或披露了商业秘密等。若被告不能依据《司法解释》第十四条规定举证证明对方当事人采取不正当的手段获取或披露了商业秘密，则应承担败诉责任。笔者认为，《司法解释》第十四条之所以强调商业秘密权利人证明对方当事人的主要原因是，不论商业秘密权利人是原告还是被告均有义务证明对方当事人侵害了自己的权利。因为商业秘密的内容只有权利人真正掌握，在针对商业秘密侵权诉讼中商业秘密权利人就其商业秘密主张权利时，应当向法庭提出确定内容的商业秘密。而不能由主审法官推论“不排除是因某某人掌握了被告大量的客户信息及运营模式等商业秘密……”，当然，笔者也不认同，劳动者不抗辩即意味着承认的观点。

3.如何适用公共政策例外保护原则

在图纳兹公司诉德科罗有限公司的案件中，香港法庭主审法官数次运用“公共政策例外保护”原则，对竞业限制协议的范围过宽，以及以支付全额补偿金为由限制劳动者自由择业权的行为做出否定性判决。^[8]但在内地，即便涉及竞业限制协议的范围过宽，以及以支付全额补偿金为由限制劳动者自由择业权也似乎与“公共政策例外保护”原则无关。例如北京东易律师事务所赵虎先生2013年12月9日在《上海法制报》发表《从腾讯的竞业禁止协议谈起》的文章。赵虎先生认为，腾讯公司业务涉及互联网领域的方方面面，是不可以签署竞业限制协议，要求员工离职后不得从事任何互联网业务的，其应该受到员工具体工作范围的限制。如果该员工只是从事管理工作，但是竞业限制协议中要求他离职后不得从事互联网技术方面的工作，这就不合理了。

笔者认为，竞业限制协议的范围过宽不仅仅是“不合理”，而且其抵触《宪法》第四十二条的规定，损害了劳动者自由择业权这一基本权益，属于不法行为。^[9]2015年10月30日，日本东京地方法院在劳务派遣机构TSP股份有限公司与被告（已退职员工）Y之间的竞业限制纠纷案件的判决中这样写道，竞业限制条款将被告的竞业限制义务置于不合理的条件下，限制了被告的择业自由，违反日本民法中的“公序良俗”，因此无效。^[10]可见，无论普通法还是大陆法系，司法机构均援引公共政策（或公序良俗）例外保护原则对因竞业限制协议的范围过宽损害劳动者自由择业权的行为做出否定性裁决。难道在保障劳动者自由择业权方面，中国内地与香港地区和日本有所不同吗？笔者认为，我国经济增长模式由投资及要素驱动转变为创新驱动客观上需要政策变革与之配合。我国司法政策的变革是政策变革的一个重要组成部分。在创新创业已经成为时代主旋律的背景下，内地司法机构应明确“竞业限制协议中的公共利益保护问题”的核心是保护劳动者择业自由等劳动者基本权利不受侵害，广东省应通过制定或完善地方法规的方式依法保障劳动者择业自由等劳动者基本权利，对防止用人单位滥用竞业限制协议的行为做出更加明确的规定。

四 法律建议

香港回归以来，内地及港澳加入世界贸易组织，以及《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（简称CEPA）的签署，为粤港两地资本、商品、服务自由流动提供了极大的便利条件。与之相比，粤港两地劳动力因雇佣条件等不同，区内劳动力自由流动受影响，港澳青年学生到珠三角地区创新创业尤其受影响。香港回归19年来，香港国内生产总值（GDP）从1997年的1.37万亿港元，增长到2015年的2.39万亿港元。但并不意味着所有香港人能在中国发展的大潮流中获益。香港乐施会发表的《香港贫穷状况报告2011～2015》指出，香港过去五年，贫穷户数目不跌反升，2015年贫穷家庭数目为46万户，较2011年上升6%，显示香港的贫穷问题有恶化趋势。面对近年中国的发展机遇，刚出校门的香港年轻人，难以分享内地尤其是珠三角经济发展成果。香港大学学生发展及资源中心就业总监陈秉光认为，香港和内地在薪水、雇佣条件、生活环境、国际化程度上存有差异，是导致香港毕业生不愿意到内地发展的主要原因。笔者认为，在粤港澳自贸区试行《粤港澳自贸区示范性劳动合同》以及《粤港澳自贸区示范性竞业限制合同》可以拉近粤港澳自贸区与香港在雇佣条件上的距离。以《粤港澳自贸区示范性竞业限制合同》为例：

1.《粤港澳自贸区示范性竞业限制合同》的前言

在前言部分应写明：“甲乙双方在依据《中华人民共和国宪法》第四十二条、《香港特别行政区基本法》（下称《基本法》）第三十三条^[11]等法律法规以及劳动者自由择业权等公共利益的基础上订立本协议，依法保障用人单位商业秘密及技术秘密。”笔者认为，《基本法》是全国性的法律，内地和香港都要遵守，强调在粤港澳自贸区遵循该法第三十三条订立竞业限制协议是在粤港澳自贸区遵守《基本法》的客观要求。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利。一般认为，自由择业权是劳动权的一项内容，但迄今内地有关部门并未做出明确的立法解释。在创新创业成为我国必须长期坚持的政策的时代背景下，将依法保障劳动者自由择业权纳入公共利益保护范畴可以为创新创业营造良好的制度环境。《粤港澳自贸区示范性竞业限制合同》前言体现了对《宪法》《基本法》以及我国将长期坚持的创新创业政策的遵守和尊重，同时也展现了我国对依法保护用人单位商业秘密及技术秘密的决心。

2.《粤港澳自贸区示范性竞业限制合同》的内容

由粤港澳劳动主管部门建议用人单位采用列举的方式对商业秘密载体、估算价值、竞业限制协议的范围以及竞业限制期限等做出说明。以便引导粤港澳自贸区用人单位将竞业限制协议仅适用于企业商业秘密的保护，而保护措施和保护期限应定于合理范围之内。笔者认为，对《粤港澳自贸区示范性竞业限制合同》内容的要求与我国《司法解释》第十四条的规定是吻合的，对依法规范粤港澳自贸区的竞业限制合同将发挥积极的作用。