一、董事会专业委员会独立性价值起因——以独立董事为考察点

    一般认为，董事及董事会是作为公司的受托人而获得了对内管理公司事务、对外代表 公司同第三人进行交易的权力。但董事会在获得权力的同时，也产生了滥用权力的可能 。从理论上讲，董事与公司之间的委托代理关系大致可分为两层：第一层是公司股东与 董事会之间的委托代理；第二层是董事会与执行董事、经理等高管人员之间的委托代理 。在这两层代理关系中，都存在信息不对称和激励约束机制缺乏的问题，而且每增加一 层代理关系，委托人对受托人的监督效率就会被削减一次，代理效率都会逐步降低，从 而极大地损害公司和公司股东的利益。从现实环境看，在现代公司中，作为股票持有者 不断增长的结果，公司控制权已从股东转移到了经营者手中(注：Berle & Means，TheModern Corporation And Private Property，MacMillan，New YorK，(1944)，p84—85) 。由于股权高度分散、公司中小股东成千上万，出于监督成本的考虑或者基于搭便车等 道德风险的原因，绝大多数股东缺乏动力和热情监督董事会。在他们看来，用手投票反 而不如用脚投票方便，即采用卖出股票的方法来维护自己的利益而根本不是去行使股东 权、去监督董事会。股东大会一年只开一、两次会，让股东大会经常而又直接地监督董 事会只是一个完美的制度设想罢了。于是，所有与经营分开了，经营者操纵着所有者的 庞大财产，董事会和由其聘任的经理成了公司的统治机关，是公司管理的中枢。一方面 是董事会、经理地位日益显赫，权力日益膨胀，另一方面却是广大股东无力或无心对其 加以约束，公司法中有关公司权力行使民主化的规定成为一纸空文。

    在这种情况下，如何对拥有巨大权力的董事会进行监督，以避免董事会成员为谋求个 人私益而损害公司、股东及其它社会公众的利益，已成为各国公司法必须加以规范的重 要问题。对此，主要有两个方面的制度安排：一是强化董事的责任体系，规定董事的忠 实、善管等义务。但这种制度设计需要董事们道德层面上的配合，它依赖于董事个人的 修养，因此是一种软性约束。另一种方式则是通过刚性的制度设计防患于未然，通过构 建监事会、监察人或独立董事制度来对董事会加以权力制约。各个国家在此又走上不同 的道路，比较有特色的就是英美法系国家中选任独立董事并设立董事会下属各专业委员 会的方法。作为英美国家单一层级董事会结构中最有特色的内容，独立董事制度的用意 正是在于引入与上市公司没有利益关系的外部董事，以其客观、公正、独立的立场来监 督董事会，弥补董事会无人监督的制度缺陷，从而维护公司、股东、债权人及其它社会 公众的利益。

    然而，独立董事想真正独立地发挥作用还需具备相当的条件，或者说，必须克服一系 列障碍。在主观方面，独立董事本身要具备较高的知识水平，特别是在法律、经济、金 融、管理、财会等方面要求掌握较深程度和较宽视野的知识；道德品行方面要求有责任 心和公正的法治观；从其工作大多为兼职看，要求身体好、时间充裕、精力充沛等，并 不是所有的独立董事都具备上述条件。在客观方面，独立董事面临着来自于客观的外部 世界、来自于公司的更大障碍，这些障碍是不以董事本人意志为转移的。由于独立董事 不参加公司的日常经营管理，其所赖以做出判断决策的信息只能由公司管理层提供，但 下列两种情形足以影响独立董事的公正判断[1]：(1)管理层进行不完全或歪曲的信息披 露，尤其是有目的的误导，掩盖和混淆视听等行为；(2)管理层非欺骗性的信息误导或 信息本身的不完全性。

    实际上，除了信息的不完全性障碍之外，独立董事还必须面对来自市场的严重挑战。 随着市场经济条件下企业竞争的加剧，企业商务日益专业化，公司管理也离不开各行各 业的专家。而独立董事来自不同的领域，很难对所任职的公司有全面、深入的理解。他 们往往更会依赖自己的知识和社会经验做出判断，而这很难满足公司的要求。如何才能 使独立董事在董事会中真正发挥作用，一项有关董事会结构的最普遍方案就是：“在董 事会内部设立专门委员会来履行职责。专门委员会准许董事在一定的擅长领域内发挥作 用并让他们在这些领域内负有决策责任，这种处理被认为可以转换权利，至少在这些领 域内可以使专门委员会成员摆脱总经理的控制。[2]”由此可见，独立董事独立性监督 职能的行使与董事会内部各专业委员会的设置是紧密相关的，独立董事的作用基本上取 决于其本人所在专业委员会的职权的行使。董事会通过设立审计、提名、报酬等专门委 员会为独立董事职能的细化和落实提供了契机。[3]正是专门委员会的存在才能使得独 立董事能够真正地“独立”，才能使董事会本身客观、中立地进行决策，董事会专业委 员会的独立性功能即指此意。

    二、英美国家公司董事会专业委员会独立性功能

    英美国家公司董事会专业委员会的设置已经取得了较多经验。在英美等国的公司治理 模式中，核心思想是董事会的独立性。这些国家公司的董事会往往下设主要由独立董事 组成的提名委员会、报酬委员会和审计委员会等专业委员会。可以说委员会在董事会中 起着关键作用，委员会的存在和构成是董事会独立性的重要标志。[4]目前，英国的公 司法以及美国大多数州的公司法都对专门委员会的设置进行了规定，详细划分了董事会 对专业委员会的授权范围。专业委员会的设置虽依公司的规模、性质而有所差异，但在 大部分英美公司中，下述委员会是经常设置的：执行委员会、审计委员会、提名委员会 、报酬委员会、公共政策委员会等。[5]对于独立董事而言，由于其所具有的客观独立 性，独立董事比内部董事更可能成为一名好的监督者，这样公司就倾向于在审计委员会 和报酬委员会中增加独立董事的比例，以至于委员会成员全部或多数(超过50%)都由独 立董事组成；同时，值得注意的是，在提名委员会中设立独立董事的纽约证券交易所挂 牌版的上市公司比例不断上扬，1972年仅有10%，而在1992年则达到了66.7%。[6]因此 ，在英美公司董事会下属的各专业委员会中，与独立董事联系最为紧密，与独立董事实 现自身职能休戚相关的是提名、报酬、审计三个专业委员会。这里拟就对该三个专业委 员的构成、职能、所具备的独立性价值做一分析(注：三个专业委员会的重要地位，也 有来自相关部门的实证研究。据美国投资者责任研究中心在对1165家1997年1月1日至7 月1日举行年会的标准普尔超级1500家的公司进行详细调查后提交的权威报告表明：199 7年，拥有审计委员会的公司占84.8%，拥有报酬委员会的占92.4%，拥有提名委员会的 占79.4%。英国的Cadbury报告和Hampel报告在阐释董事会的结构时也主要说明了这三个 委员会。法国1999年的《公司治理意见》指出公司至少应当建立提名、报酬、审计三个 专业委员会。日本于1997年10月30日发布的《公司治理原则—以日本的角度》第9B原则 也规定了董事会应建立任命董事的委员会、解决董事报酬的委员会和业务审计委员会， 非执行董事要占成员的大多数。上述资料参见倪建林著：《公司治理结构：法律与实践 》，法律出版社2001年版，第132页。)。

    1.提名委员会

    提名委员会是负责在董事会中提出新董事会推荐人选的一个董事会下属的专业委员会 。在英国，该制度是由英格兰银行最先建立的[7]。虽然英国著名的公司治理报告Cadbury报告和Hampel报告都只是建议将其做为一种最佳选择方法，但事实上，在大型 的股份公司中，建立提名委员会以监督董事会和其他高管人员的选举和任命程序已是一 种普遍做法[8]。英国的Herms投资基金管理公司1998年《公司治理声明》认为该委员会 至少由三名董事组成，大多数应为执行董事[9]。至于独立董事的人选，由于英国传统 的保守性，即使在20世纪70年代，许多大公司的董事也是具有贵族称号的人担任的[10] 。美国的情况则与此存在差异。根据美国投资者责任研究中心1997年对标准普尔500家 超大型企业的实践所做实征分析：在314家(75%)标准普尔500家公司的提名委员会中独 立董事占多数，另外22家标准普尔500家公司的提名委员会的独立性为50%，在成员的数 量上，1997年标准普尔500家公司的提名委员会平均有4.5名成员，总体看来，60%的在 纽约证交所上市的公司有独立董事占多数的提名委员会，并且其组成形式基本为1名执 行董事加4名独立董事[11]。在独立董事的人选上，美国主要看重董事人员的学历背景[ 12]。在提名委员会的职责上，英美两国大体相同，具体包括：(1)对担任董事的资格条 件进行说明；(2)对各专业委员会组成人员提出方案；(3)对各空缺董事职位提出侯选人 名单；(4)评价董事会及董事个人；(5)对执行董事与独立董事人选提出方案；(6)处理 股东提出的董事人选提案。

    通过上述简介可以基本看出，提名委员会通过向董事会提出有能力担任董事的人选， 同时也通过对现有董事会成员的业绩、资格进行评价来实现其独立性。由于独立董事在 组成中占大多数，提名委员会的作用日益显著，若没有提名委员会的存在，则依据公司 法，董事就会由股东大会选举，但由于股东的无力与无心参与，现实的情况往往是董事 的自我选举，董事会成了永续的组织，特别是大股东会利用提名董事的机会控制董事会 ，进而控制公司。提名委员会的存在可以最大限度地发挥独立董事的作用，维护董事会 的独立性。

    2.报酬委员会

    公司董事及经理等高管人员因负责进行日常经营决策和管理公司而责任重大，为了能 够让董事、经理全力工作就应当让他们获得相应的报酬，包括底薪、额外的股票报酬、 非股票收益、退休金收益，其总额与公司业绩相关。因此不同的薪酬结构在调动董事积 极性方面意义重大。但公司股东对于多支付给董事报酬一般会持反对态度，这样有可能 减少他们的当期收益。因为董事等公司高管人员不能决定自己应给自己多少报酬，报酬 委员会此时的价值凸现，它负责决定并监督公司董事和经理的一揽子报酬方案。

    在英国，有关公司治理的著名报告Cadbury报告和Hampel报告都建议报酬委员会主要或 全部由独立董事构成，至于该委员会的职责，在英国的《联合守则》中有十项[13]。

    在美国，报酬委员会的设置已急剧上升，根据美国投资者责任研究中心1997年的实证 分析，在1146家公司中设有报酬委员会，平均有3.7名成员，其中独立董事的平均比例 为87.1%，近90%的公司有独立董事占多数的报酬委员会，66%的公司的报酬委员会完全 由独立董事组成[14]。

    报酬委员会的基本职能是建立一个反映产业趋势和公司自身财务、运营状况的报酬计 划。虽然有的报酬委员会审议事项范围较窄，往往只限于包括首席执行官在内的高级经 理人员和董事的薪酬，但是该委员会的作用还反映在就实际工作效果来确定公司的整体 报酬政策及指导原则的方面。[15]由于公司股东往往急于从公司获得现期收入或者他们 根本上就认为报酬与董事的表现无关，从而反对董事、经理等高层人员获得过高报酬， 而公司高管人员则又倾向于以高薪酬补偿自己，因而两者之间常产生利益冲突。独立董 事由于其所处的独立地位，由其所组成的报酬委员会可能以较为客观、独立的角度来决 定董事会成员及经理的报酬事项，克服高管人员报酬不合理过高从而损害公司利益的不 良倾向。报酬委员会以其在董事会和股东之间利益冲突的解决上提供了较为公平的解决 方案从而防止董事大规模道德风险和股东信任危机的发生，维护了董事会的独立性。

   3.审计委员会

   审计委员会一般被认为是所有专业委员会中最重要的委员会，之所以如此，是因为独 立的审计委员会能确保市场得到可靠的信息。美国法学会公司治理原则的报告人认为传 统公司法及实践中，董事会存在致命的缺陷：(1)时间限制造成的监督乏力，(2)缺乏独 立性导致的结构性偏见，(3)缺乏了解公司事务的信息、手段导致的信息屏障。以外部 人员组成的审计委员会提供了解决信息屏障问题的途径，使董事会可以接触到有关公司 财务状况的问题区域的、不被经理人员过滤的信息[16]。有学者考证：审计委员会制度 起源于1938年美国迈克森?罗宾逊药材公司倒闭案[17]。美国证券交易委员会提出设立 独立的审计委员会，但当时并未引起注意。1968年的一家建筑公司倒闭案再次引起人们 的注意，此后的70—80年代的十年间，400多家美国公司涉嫌财务犯罪，因此美国国会 于1977年通过了《与腐败无关联法案》[18]。1978年以后，纽约证券交易所要求挂牌上 市的公司必须建立一个主要由外部董事组成的审计委员会，该交易所的《上市公司手册 》规定审计委员会至少必须有3名独立董事，要求其与公司没有利益关系，1999年的纳 斯达克则要求审计委员会至少有3名成员并且只能由独立董事组成，所有独立董事必须 能够看懂财务报表，并有相应任职经历[19]。

    在英国，Cadbury报告建议每家公司应建立审计委员会，至少要有3名成员，大部分为 独立董事，外部审计师也可参加，该委员会应有明确的授权以在其工作范围内调查任何 事项，得到完整信息。另外一个治理报告Hampel报告在肯定Cadbury报告的同时，针对 小公司设立审计委员会提出了建议，但并不因公司规模而放松了要求[20]。对于审计委 员会的职责，英国的Cadbury报告，美国的AICPA实务公共监督委员会报告和美国蓝带委 员会的报告都做出了明确的规定[21]。基本上可以概括为如下内容：定期与公司的内部 审计员或首席财务官协同工作，充分利用公司外部合法的审计员，有效地监督公司的财 务报告过程，督察公司内部审计程序，详细讨论审计业务中的问题，尤其是公司账目上 有争议的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制，使公司 的财务会计与公司运行相吻合。

    英美上市公司中的审计委员会较好地保证了董事会的独立性。它要求至少为3名的成员 ，基本上为独立董事，这些独立、客观的董事组成一个集体来共同抵御外部的干扰，同 时每个成员都具备相应的财务会计知识，知道问题的症结并能妥善加以解决。几个方面 的因素为审计委员会提供了强大的功能，保障了公司财务控制体系与信息提供体系的有 效性和完整性，通过审计委员会定期向股东、债权人等有关方面发布公正的会计信息， 减少了公司内外部沟通中的信息不对称问题，缓和了公司中的代理冲突，从而提高了董 事会的工作效率，增加了独立董事作用的渠道。

    三、我国董事会专业委员会的立法构想

    在我国由于独立董事制度仍处于探索阶段，设置董事会专业委员会的做法并未得到普 遍认可，公司法中没有任何规定，《上市公司章程指引》虽有关于独立董事的简单规定 ，但对于专业委员会只字未提。证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 》第五部分提到了可以设立薪酬、审计、提名等委员会。2002年颁发的《公司治理准则 》也有相同的规定。目前只有《上海证券交易所上市公司治理指引》对设立专业委员会 提供了较为详细的指导性意见。该意见规定上市公司必须设立审计委员会，根据需要可 以设立薪酬、提名、投资委员会等，应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。 对各个专门委员会的职能也有详尽规定。

    我们认为：从构建独立董事制度的角度出发，为使独立董事制度运做更有效率，为使 董事会更加独立，公正地为公司服务，我国可以考虑在正式的立法中，如《公司法》规 定设立专业委员会。但对于各委员会的构成、职责、工作程序不宜做硬性规定，而是留 给证交所或其他自律机构颁布的治理原则去加以细化，从而为各公司提供最优做法，让 公司自由选择。在构造各专业委员会时，必须谨慎处理其与我国现行法的配合及协调问 题，下面以审计委员会、报酬委员会、提名委员会引入的立法构想做一简述。

    1.审计委员会

    我国公司治理模式与德国，日本等国的模式比较相似，即在公司内部除了董事会之外 ，应有专门履行监督职能的监事会。我国公司法对监事会的组成、职权有明确的规定， 其职能非常类似于英美等国公司董事会下设的审计委员会。如果不加考虑地盲目引入独 立董事所组成的审计委员会就有可能造成两者之间的冲突，导致相互推委，监督权力资 源浪费，易导致无人监督或多人监督，从而阻碍公司经营决策效率的现象。

    审计委员会作为直接对董事会负责的监督机构，它的目的在于追求广泛意义上的内容 审计的功效。在我国目前市场机制不完善，资本市场上国有股一股独大，公司资本负债 率较高的情况下，我国公司内部的监控机制出现了严重的失衡，即整体表现为“内部人 控制失控”和信息不对称，因此带来了会计信息失真，股东利益得不到应有的保障，大 量的银行不良资产，社会公众不满等一条列严重的后果[22]。在当前的条件下，除了要 完善监事会的功能之外，引入独立董事构成的审计委员会，从外部对董事会的独立性加 以监督，配合监事会提高监督效率是一个有益的尝试。

    根据英美等国审计委员会的成功实践经验和我国《公司治理准则》及《上海证券交易 所上市公司治理指引》的建议，我们认为应当在董事会下设立审计委员会，其成员至少 应为3人，最好为奇数，独立董事应占大多数或全部，至少一名为会计专业人员，其余 则要求应具备与审计委员会处理事项相关的知识与经验。在职责上要注意与监事会进行 划分与协调[23]：审计委员会的监督主要是一种事前和事中监督，主要体现在为公司创 造更多未来的收益上，而不是维护现有利益，其职能要体现在公司的重大决策中，提高 决策的科学性和透明度，重心要放在公司整体和长期的获利能力上，使公司具备可持续 发展能力。与之相反，监事会的监督主要是事后监督，通过事后的审核、调查来检查管 理人员的决议和经营成果，排除有损公司和股东利益的行为，它主要是维护公司现有利 益，不是向董事会提出有关经营的建议。

    综上所述，作为最重要的专业委员会，审计委员会的核心职责应是审查和监督财务信 息改善公司内部监控和风险管理，保证审计人员的独立性和活动的客观性，为董事会提 供多元的策略和建议，从而提高公司信息的透明度，提高董事会的效率，增强董事会的 独立性。

    2.报酬委员会

    高管人员高薪所引发公司股东及社会公众普遍不满的情况在我国也是存在的，组建报 酬委员会以协调投资者、管理者和其他利益相关者之间的利益关系不失为一个良方。建 议我国上市公司也组建以独立董事为主体，3人以上的报酬委员会。其基本职能是负责 决定并监督对公司的执行董事和高管人员的一揽子补偿方案。未来我国报酬委员会的立 法要注意报酬委员会有效运做的前提条件在于独立董事能否真正独立。我国已有学者从 独立董事的自身素质和制度保证上加以探讨，指出选出独立董事进入委员会时必须要考 虑到独立董事的独立性，必须对独立董事进行评价和奖励以证明其真正起到了作用[24] 。我们认为这种观点值得赞同。

    3.提名委员会

    提名委员会与审计和报酬委员会相比，其独立性不太容易受强制的股东交易压力的影 响[25]。但在设计我国的提名委员会时，要格外注意首席执行官在董事会任命中所占地 位容易干扰委员会的工作。他们的推荐是委员会通常会考虑的因素。为保证委员会的独 立性，除了要以独立董事为主体构成外，最好能够从任命的程序上进行制度设计。因此 ，建议提名委员会的工作流程应该是由提名委员会加以提名，董事会通过，最后由股东 大会批准。

    上述三个委员会之间要注意彼此相互协调，比如提名委员会在提名时要多考虑报酬委 员会对高管人员的业绩评价，审计委员会要对报酬委员会通过的报酬进行审计等。与此 同时，3个委员会还要与董事会，监事会注意配合。只有将各专业委员会很好地安排进 我国现行的治理框架内，独立董事制度在我国才能真正发挥其作用，各专业委员会的独 立性也才能落到实处。