内容提要：随着我国零售市场的日益集中，零售商在上游市场的买方势力愈来愈明显。供应商对零售商的相对经济依赖性促成了零售商买方谈判势力的形成，现实中一些零售商由于把握好零供关系中的三重角色而具有了买方谈判势力。在我国，对零售商行使买方势力行为的反垄断规制应以“相对经济优势地位”为逻辑起点，遵循论辩规则对零售商进行反垄断调查。

    关 键 词：零售商买方势力/买方谈判势力/经济依赖性/相对经济优势地位

　　一、问题的提出

　　随着我国市场机制和市场调节在国民经济中逐渐发挥重要作用，我国国民经济得到迅速发展，从上个世纪90年代初开始，制造业生产能力和有效供给能力显著增强，市场供求关系开始逐渐由紧缺转向宽松，大多数商品在总体上已经形成买方市场格局。与此同时，我国零售业也得到迅速的发展，各种零售业态如大型超市、仓储会员店、专业店等在我国迅猛发展，在国民经济中占据越来越重要的地位，至2007年，我国批发零售业实现的社会消费品零售额达到75040亿元，占2007年国内生产总值的比重为30.43％。① 一方面，零售业是我国经济发展中变化最快、市场化程度最高、竞争最为激烈的行业之一；另一方面，零售企业的并购重组步伐加快使得我国零售产业集中度不断提高，导致我国零售市场结构发生较大变化，2004－2006年，中国零售企业百强商品销售总额分别为5599.98亿元、7405.2亿元和8742.6亿元，占社会消费品零售总额的比重分别达到9.4％、11％、11.4％。② 市场态势由卖方市场演变为买方市场，意味着一直以来信奉生产者主权的市场开始转变成尊重和着力保护消费者主权的市场，掌握了市场需求的市场主体则相应居于交易的极其重要地位。而随着零售商规模的扩大，零售市场集中度提高，零售商掌握了大量的消费者信息，可以利用规模经济和范围经济降低消费者的购物成本，并能够有效地管理存货，这些优势使得他们对生产商的议价能力不断增强。生产商与零售商在产业链中的主导地位发生置换，最为直观的反映就是零售商在中间投入产品市场上的买方势力越来越强。

　　买方势力属于市场势力的一种，应受到反垄断政策的规制。2007年，十届全国人大常委会第二十九次会议通过《反垄断法》，并将在2008年8月1日正式施行。我国《反垄断法》关于垄断行为的实体规定主要有四块：一是禁止垄断协议；二是禁止滥用市场支配地位；三是控制经营者集中；四是禁止滥用行政权力排除、限制竞争。涉及市场势力的问题，可以归类到反垄断法关于禁止滥用市场支配地位的规定，尽管《反垄断法》直接针对那些影响我国境内市场的垄断行为进行规制，但是，零售产业的特殊性决定了对零售商买方势力的垄断行为认定的复杂性和执行的高难度。在规制滥用市场支配地位行为的过程中，对企业市场支配地位的推定和认定显得尤为重要和必要：它是反垄断法规制滥用支配地位行为的逻辑起点。反垄断法要规制滥用市场支配地位的行为，必须首先对市场支配地位进行界定，这在很大程度上决定着企业的行为是否违法，进而决定着企业是否应当承担法律责任，从目前我国《反垄断法》的规定中，难于界定零售商的市场支配地位。一则，《反垄断法》关于经营者市场支配地位的规定，将经营者的市场份额作为推定其市场支配地位的一个很重要的因素，并且门槛很高，如《反垄断法》第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。在我国，零售商的规模偏小，按照这个标准几乎没有零售商具有市场支配地位。二则，依据市场结构标准来推定企业的市场支配地位还涉及相关市场的确定。反垄断实践中相关市场的确定通常需考虑两个因素：产品因素和地域因素，涉及零售商的相关市场界定时，则尤为复杂。在产品因素上，同类产品和替代品组成一个完整的相关产品市场，在零售产业中，一些综合性的零售商经营商品种类繁多，在消费需求替代性和生产者供给的替代性上毫无关系（如替代弹性为0）的产品却有可能在零售门店的货架空间上产生竞争关系，常用的界定方法难于体现出这层关系；在地域因素上，零售商经营地域与采购地域的可分离性决定了不可用统一的标准来衡量其地域市场。在我国现行的《反垄断法》框架下，应遵循怎样的逻辑思路对零售商行使买方势力行为进行反垄断界定？本文在探讨零售商买方势力的本质起因的基础上，认为应以“相对经济优势地位”为逻辑起点来界定零售商买方势力的反垄断性质，并进一步提出遵循论辩规则规制零售商买方势力的建议。

　　二、供应商对零售商的相对经济依赖促成零售商拥有买方势力

　　零售商买方势力指的是零售商直接影响供应商的市场变量的能力，包括控制价格，使其低于供应商的正常销售价格或者控制交易条件，使其优于供应商的正常交易条件的能力，并且零售商能在较长时间保有这种能力。当市场上供应商之间为完全竞争状态时，零售商买方势力表现为买方垄断势力形式；而当供应商之间处于不完全竞争状态时，零售商买方势力表现为买方谈判势力形式。由于现实经济中几乎不存在完全竞争状态，零售商买方势力主要是买方谈判势力形式，供应商对零售商的相对经济依赖是零售商形成买方谈判势力的重要因素。

　　零售商买方势力的扩张在很大程度上是供应商和零售商之间的分工和专业化水平提高的一种重要表现。零售商供应商处于同一条产业链上，双方存在密切的竞争合作关系，随着社会生产力水平的提高，市场需求越来越成为企业经营的稀缺资源，而零售经营专业水平的提高和规模化程度的扩张，导致了零供关系的实质性变化，对于供应商而言，零售商不仅是它的购买者，还成为它的竞争者和供应者[1]。一些零售商正是因为把握好了这三个角色而在与供应商的交易关系中居于有利地位，由此拥有强大的买方势力。

　　（一）零售商是供应商的购买者

　　上游市场上零售商是供应商的直接顾客，零售商需要购买供应商的产品以转卖给消费者，在双方的产品交易磋商中，四方面因素导致零售商具有更强的谈判势力[2]。其一，相对于供应商的销售量而言零售商的购买批量大且集中，凸显零售商业务的重要性。消费的多样性导致零售商经营商品的范围较宽，通常，一个大型连锁超市里的产品品类能达到2万到3万种，即使每一产品线只由一家供应商供货，供应商的供应量也只占零售商总购买量的很小比重，而一个大型连锁零售商的购买量却能占到供应商全部销售量的10％－30％，这种交易数量的相对规模差异反映出两者相对对方重要性的悬殊。其二，零售商转换供应商的成本较低。当某个供应商拒绝向零售商供货时，零售商可以寻找相同产品线其它供应商或者调整店内经营的产品线，对零售商而言，供应商是可替代的。并且，零售商联系着众多消费者和供应商，起到竞争性供应商和消费者之间信息平台的功效，零售商能够获取众多供应商信息，有效降低寻觅替代供应商的成本。其三，零售商的盈利低。零售产业进入壁垒较低，属于竞争较激烈的垄断竞争市场结构类型，在零售市场上，信息的传递方式多样，电子商务、网上购物等提高了市场透明度，消费者行为越来越趋于成熟，消费观念转向理智的个性化消费，零售商难于从消费者处获取盈利，只能通过降低成本来增加企业的盈利水平，导致零售商对中间产品价格极为敏感，同时零售商之间的竞争激烈，某个零售商与供应商在交易磋商中做出价格让步势必弱化其在零售市场上的横向竞争地位，高昂的让步成本导致了交易谈判中零售商的强硬态度，主观上强化了零售商的谈判势力。其四，零售商掌握充分的消费者信息。零售商直接面对消费者，一方面可通过购买现场的销售引导和劝说直接影响消费者的购买决策，另一方面还可利用确立自身声望和形象、布置销售端口环境、提供售后服务等能被消费者作为商品质量指示的一系列行为建立起消费者对商店品牌的忠诚，间接影响消费者的购买决策。供应商要想使商品为消费者所接受，只能通过确定的零售端口，借助零售商对消费者的影响来达成销售。并且，现代信息技术在零售产业的应用和普及保证了零售商获取消费者信息的时效性，大大降低了零售商的搜寻成本，增强零售企业在信息搜集方面的优势，保证零售商可以拥有更多更新的消费需求信息，进一步加剧零售商供应商之间信息的不对称性，零售商可以将其拥有的消费者需求信息传递给供应商，同时索取更加优惠的交易条件。

　　（二）零售商是供应商的竞争者

　　零售商可以开发出自有品牌商品来与供应商品牌商品竞争，从而在零售市场上成为供应商的竞争者。零售商自有品牌商品对于两者间关系的影响是双向的，一方面，零售商自有品牌商品促进零售商形成谈判优势，零售商自有品牌可免费搭供应商的广告和强势供应商品牌的便车，大大降低自有品牌商品的市场风险和促销成本，使得自有品牌商品具有明显的成本优势，零售商可以借以自有品牌替代供应商品牌为威胁，要求供应商给予优惠的交易条件；另一方面，零售商自有品牌切断了供应商通过广告与消费者建立的直接联系，使得供应商的商品在零售市场上的销售更加依赖零售商而失去谈判优势。零售商控制商品的进货、进行货架的分配、实行商品的零售定价，因而它有能力牺牲供应商品牌商品的利益来促销自有品牌商品，如将自有品牌商品陈列在更好的货架位置、比照供应商品牌商品的价格进行明智的自有品牌商品定价等等。零售商开发自有品牌的行为对供应商的威胁是双重的：首先，如果零售商选择开发自有品牌的商品，会直接损害供应商品牌商品的利润，因为当供应商品牌商品被置于不利的货架位置或者零售商提高供应商品牌商品价格时，供应商品牌商品的销售量会降低，进而市场份额缩减；其次，如果供应商不能承诺给予零售商合意的折让，零售商可以威胁在自己的销售端口销售自有品牌商品来替代供应商品牌商品，当零售商具有较大规模时，这种威胁是可信的，由此成为零售商与供应商交易谈判的有力杠杆。零售商开发自有品牌是后向一体化的实际行动，既会在上游市场上对现有供应商形成产量竞争，又会在下游市场挤占现有供应商的货架空间，加剧供应商之间竞争的程度，侵蚀供应商的市场势力。

　　（三）零售商是供应商的供给者

　　零售商向供应商提供展示其产品的货架空间，从这层意义上说，零售商是供应商的供给者。对于供应商而言，零售商供应的货架空间是其向消费者销售产品所必需的“投入品”。首先，零售商供给的货架空间为供应商提供了销售商品的平台。近些年来由于人们生活节奏加快，用于购物的时间不断减少，同时大型超市的出现以及便利交通工具的普及，使得消费者对便利产品的购买更加倾向于一站式购齐，这样的购买方式降低了消费者的单个商品价格敏感度，减弱了消费者对某个特定商品的品牌忠诚度，供应商商品只有摆在零售端口的货架上，才有可能接近消费者，这意味着供应商之间为争夺消费者的直接竞争方式转变成零售商为争夺顾客而竞争、供应商则争夺零售端口的货架空间的竞争方式；其次，零售商的货架空间还为供应商提供了促销的平台。近些年制造业生产能力的迅速提高以及有效供给能力的显著增强，可供消费者选择的消费产品种类繁多，即使是同一类的产品，也有众多的品牌和规格，且在质量、性能、外观及价格方面存在较大差异，然而消费者的注意力是有限的，不可能也没必要在了解所有商品之后再作出购买决策。对于便利品的购买，大多数消费者往往是在购物现场作出购买决策的，零售端口的商品摆放、货架陈列，零售人员的现场促销，购物场内宣传等因素均会对消费者的现场购物决策产生很大影响，零售商提供的货架空间是包括了有形实物和无形促销服务的复合商品，尤其是零售货架80－120厘米高度段，陈列在货架这一黄金高度的商品具有的促销效果最佳；最后，零售商的货架空间还为供应商商品提供了一定的质量认证平台。一些零售商在长期经营中形成了零售商声誉，譬如消费者认定该零售商只经营高质量产品，由此推及在这样零售商的销售端口的货架上陈列的商品必为高质量商品。对于供应商来说，获取这样声誉的零售商的货架空间意味着自己的商品获得了商品高质量的“认证”，即使通过该零售商实现的销售量不大，但供应商的商品被具有这样声誉的零售商上柜陈列这一事实却能向消费者传递自己产品品牌是高质量的信息。

　　零供关系中零售商的这三重角色直接造成供应商对零售商的经济依赖性增强，并且，零售商规模越大，供应商对其的经济依赖性越强，零售商形成的买方谈判势力越强。在双方的具体交易中，零售商相对于供应商居于交易谈判的有利地位，可以主导整个交易合同的制定、控制并形成对自己有利的合同条款和交易条件，这是零售商行使买方谈判势力的具体体现。

　　三、依据“相对经济优势地位"对我国零售商进行反垄断界定

　　既然零售商买方势力产生于供应商对零售商的相对经济依赖，利用《反垄断法》对零售商买方势力进行规制时，应该将“市场支配地位”延伸至“相对经济优势地位”，即在市场交易中，经营者与交易相对人相比处于优势地位。目前，我国《反垄断法》第十八条关于认定市场支配地位条款中“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”的表述体现了这种精神。具备相对优势地位的经营者虽不能主宰整个市场，但在具体的交易中具有独立行为能力，不受相对方的制约，在很大程度上摆脱了竞争机制的束缚，使得交易不再体现平等性和公平性。如前面所探讨的，大型零售商在相关市场的市场份额可能并不突出，但是在上游市场上，大型零售商相对于中小供应商具有交易中的优势地位，这种优势实质上是一种交易谈判中的优势，零售商可以据此决定交易的内容，甚至提出不合理的交易条件，在交易过程中迫使处于劣势的中小供应商不得不接受其提出的不合理的交易条件，此时，需要使用《反垄断法》对零售商滥用相对优势地位的行为进行规制。反垄断规制滥用相对经济优势地位行为与规制滥用市场支配地位行为所体现的法律思想是一致的，即预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。零售商滥用相对经济优势地位行为并不需要零售商一定具有市场支配地位，而只要具备交易中的相对优势地位就可以。在界定零售商的相对经济优势地位时应把握相对性的特点，进行个案分析，既可以依据市场结果标准来推定零售商是否具有相对经济优势地位，又可以依据零售商的交易相对人（即供应商）是否具有“可合理期待的可能性转向”来认定零售商是否具有相对优势地位。前一方法是在具体的交易中通过判断零售商在交易中的盈利是否合理来推定零售商是否具有相对优势地位，后一方法是通过考察供应商面对自己不愿意接受的交易条件时，是否能够在相关市场找到其他的交易对象达成合理的交易条件，如果零售商基本上可以决定合同的内容，而它的供应商在相关市场上找不到其他的交易对象，也无法与零售商进行实质意义上的讨价还价，则可以认定该零售商拥有相对经济优势地位。

　　如前分析，我国零售商拥有的买方势力形式为买方谈判势力，在反垄断规制中应归类于零售商拥有相对经济优势地位。由于反垄断法并不禁止相对经济优势地位本身，而只是禁止滥用相对经济优势地位的行为，因此，界定零售商“滥用”其买方势力的行为成为关键。通常，滥用行为有三要件构成：主体要件、行为要件和目的或结果要件。规制机构需要首先判定零售商所涉及的相关产品市场、地域市场，然后结合影响零售商市场地位的因素，对零售商的相对经济优势地位予以认定，被认定为具有相对经济优势地位的零售商受到反垄断机构的进一步调查，以确定其所实施的行为是否构成反垄断法上的滥用，判断“滥用”行为是否构成主要看具有相对经济优势地位的零售商提出的交易条件是否公平合理。如果供应商不得不接受不合理的条件并将其作为合同条框，该零售商就是“滥用”了其相对经济优势地位，最后还应考虑该零售商实施的滥用行为是否可能或实际已经排除或限制了相关市场的竞争或损害了消费者的利益，或者是否出于排斥竞争对手的目的，从而确定滥用行为的违法性。

　　四、我国零售商买方势力反垄断规制建议

　　在零售商买方势力为买方谈判势力的情形下，零售商行使买方势力的行为不一定就是滥用市场势力的行为，其对市场竞争和消费者福利的影响具有双面性：既可能促进竞争、提高消费者福利。也可能限制竞争、损害消费者福利，因此对零售商行使买方势力行为的反垄断规制应以“相对经济优势地位”为逻辑起点，遵循论辩规则（rule of reason）[3]，即在具体的个案中，对具体的合理与非合理因素进行比较分析，从经济事实的比较中找出经济行为的合法性因素，为此需慎重考虑零售商行为的意图、行为的方式以及行为的后果，才可做出判断，只有在零售商存在“限制竞争的意图”，造成了对竞争实质性限制的情形下，其行使买方势力的行为才构成违法行为，因此在规制过程中需重视对零售商买方势力的反垄断调查。

　　（一）调查零售商是否具有明显的买方势力

　　通过调查单个零售商或者采购联盟购买量占特定供应商总交易量的比重；相关市场上单个零售商（采购联盟）的市场份额；零售商对交易价格的制定、交易数量的确定是否有实质性的影响力；是否存在有明显的歧视性的条款、限制性条款以及额外的费用等信息，来判断特定供应商对零售商的依赖性。Mazzarotto曾建议采用“买方转移率”来衡量供应商对零售商的相对依赖性，其原理是相关市场上两个零售商中的一个提高其产品售价，则会产生销售量的流失，“转移率”表示的就是流失的销售量中有多大比例转变成了另一零售商的销售量的上升，一般而言，转移率越高则意味着两个零售商竞争的同质性越高，供应商对其中某个零售商的依赖程度就越弱[4]。这一衡量指标在理论上要比零售商的市场份额更精确且抓住了零售商作为商品流通媒介的替代性，但在实际操作上需要进行类似于确定相关市场时使用的SSNIP测试的市场测试。

　　（二）调查零售商的买方势力是否针对相对弱势的供应商

　　此步骤是调查供应商市场势力的相对强弱程度，往往通过比照上游市场上供应商的集中度、供应商支配合约条款的能力来判定。如果供应商具有较强的卖方势力，则零售商的买方势力对社会福利有可能产生抗衡势力的效应；如果零售商存在买方势力而供应商却毫无卖方势力，则零售商存在滥用其买方势力的可能，不管何种情况，都需进行下一步的调查。

　　（三）调查零售商在下游市场是否具有明显的卖方势力

　　这要调查同类零售商间的竞争关系；大型和中小型零售商销售份额的对比；零售商采取的竞争行为。如果零售商在下游市场具有一定的卖方势力，则其在上游市场的买方势力可能成为其增强下游市场卖方势力的策略性工具而对社会福利产生负面影响；如果零售商在下游市场是竞争的，则零售商的买方势力通常更有可能是社会合意的。

　　（四）调查零售商的买方势力是否与企业经营效率明显正相关

　　在此可以调查零售商买方势力的增强是否带来了社会平均交易成本的实质性降低，此外还可以对零售商买方势力指标与其经营效益指标进行相关性分析，以判断二者关系，如果二者显著正相关，则不应过多干涉零售商的行为。

　　（五）调查零售商是否试图约束供应商的其他行为或故意迫使供应商产生对自己的依赖性

　　调查零售商对供应商实施的纵向约束行为，如是否对供应商有排斥性的供应要求；是否要求供应商提供按自己的设计制作的产品；是否存在与成本构成或商品特征无关的支付费用等情形。这一步调查的目的主要是判断由零售商施加于供应商的纵向约束行为产生的反竞争性质，一般反竞争的影响可能是：提高了市场进入壁垒或流动壁垒、降低了市场在位企业间的竞争、便利了企业间的合谋等等，零售商实施的纵向约束行为有多种形式，每种形式有不同的目的，其潜在的社会福利效果也不同，关键取决于具体的市场环境。如排斥性供应条款可能提高市场进入壁垒，降低现有企业间的竞争；零售商主导的转售价格控制有可能导致市场竞争减弱、促成在位企业的合谋；索要通道费用及其它预先支付会降低零售商间的竞争；强制供应商给予最优惠待遇可以降低零售商的竞争。

注释：
① 数据来源：根据中华人民共和国国家统计局的统计年报相关数据计算而得。
② 数据来源：根据中国商业联合会公布的历年“中国零售企业百强名单”计算而得。

原文参考文献：
[1] Dobson P.Exploiting Buyer Power:Lessons from the British Grocery Trade[J].Antitrust Law Journal,2005(72):529－562.
[2] 迈克尔·波特．竞争战略[M].陈小悦，译．北京：华夏出版社，2005:23－25.
[3] 于立，吴绪亮．纵向限制的经济逻辑与反垄断政策[J].中国工业经济．2005(8):20－26.
[4] Mazarotto N.Retail Mergers and Buyer Power [EB/OL].(2004－06－15)[2008－06－22].http://www.ccp.uea.ac.uk/publicfites/ workingpapers/ccr04 - 2.pdf.