1.大型零售商在交易中优势地位的确立
    大型零售商向其供货商收取“进场费”是零售业高度集中后出现的规律性的现象。所谓“进场费”是指大型零售商在商品定价外，向供货商直接收取或从应付货款中扣除，或以其他方式要求供货商额外负担的各种费用。
    进入本世纪以来，随着我国大型零售商市场地位的不断增强，零售商与供货商之间由进场费引起的摩擦和冲突不断激化。从媒体披露的某超市对供货商收取的费用来看，除了进场费、新品上架费、新店开业赞助费、店庆赞助费、媒体广告费、落地陈列广告费、快讯赞助费、各类节庆费、无条件返利、新店开业折扣、损耗补偿等费用外[1]，还有五花八门巧立名目的持续性的收费。更为严重的是零售商不仅拖欠货款，还会擅自在应付货款中扣除各种事前并未约定的费用。例如，一些商品在活动期间经零售商折扣、低价甩卖后，其损失不但要求供货商自己负担，零售商还会从支付给供货商的贷款中扣除其利润差额。[2]所以，有些供货商甚至不但结不到货款，反而欠零售商的钱。
    供货商作为这种不平等交易关系中的受害者，为了渠道畅通、维持交易关系，多数敢怒不敢言。而零售商对个别供货商的发难置若罔闻，依然我行我素，因为他们确信自己的渠道主导权是无可动摇的。对于持续已久的进场费之争，暂且不论哪些费用合理，哪些不合理，从大型零售商的骄横态度便可判断其在交易中已居优势地位。
    　　2.大型零售商优势地位形成的理论依据
    大型零售商在交易中优势地位的形成，是市场经济从自由竞争走向垄断竞争的必然结果，是现代商品流通发展的规律使然。现代流通的最主要特征之一就是，一方面大型垄断生产企业通过控制中小商业者或设置自己的销售机关，确立自己的渠道主导权，从上游控制流通；另一方面，大型垄断零售企业通过培育自有品牌控制中小制造商，确立自己的渠道主导权，从下游控制流通。
    大型零售商对市场的控制是一种买方垄断的形式，表现为对购买过程与销售过程两个方面的控制。对购买过程的控制表现为大量采购商品不仅可以节约购买活动从而降低成本，而且在价格交涉中占有优势，实现低价购买。所以大型零售企业在大量采购时，一般都会提出苛刻的条件，如价格折扣、数量折扣，还有初次进货准备折扣、临时无偿供货、广告折扣等等。可见我国大型零售企业也不例外，一旦确立了支配地位，自然会提出苛刻的条件和要求。所以，“进场费”、“通路费”等所谓国际惯例，正是市场竞争的规律。再从大型垄断零售企业对销售过程的控制来看，由于其巨大的资本力量，可以垄断有利的店址，为自己带来巨大的销售额。同时，对店址的垄断，提高了进入壁垒，限制了竞争者的加入。另一方面，大型零售企业有能力采用新的商业技术，如引进计算机系统，在销售方面加强了对市场的控制。此外，还通过大规模的广告宣传、丰富的商品备货，对个人消费者加以控制，从而实现对市场的垄断和控制。[3]大型零售商正是由于它在下游交易中居于供给垄断地位，所以它才能在上游交易中处于买方垄断的地位。
    市场经济从自由竞争向垄断竞争过渡的过程中，随着市场集中度的提高，大型零售商逐步实现了对购买过程和销售过程的控制，从而确立了其交易中的优势地位。大型零售企业与大型垄断生产企业一样，它们的本性都要排除自由竞争，以确立自己的垄断支配地位。这种对自由竞争加以限制和排除的结果，必然导致“市场的失灵”。
    另外需要特别强调的是，与生产厂商不同，以个人消费的分散性为基础的零售商，对消费者来说具有地区垄断的特点。这就是说，有些零售商如超市等贴近消费者选址的业态，即使在市场中不具有垄断地位，在与中小供货商的交易中也具有优势地位，从而形成支配与被支配的关系。
    　　3.大型零售商的“优势地位滥用”对竞争的危害
    从以上分析可以看出，零售商具有很大的控制零售终端的力量并表现出潜在的反竞争倾向。这种反竞争的表现形式是典型的“买方垄断势力”。大型零售商滥收“进场费”的买方垄断行为，对公平交易的市场原则和有效竞争的危害是显而易见的。
    首先，如果在某一市场具有垄断地位的供货商，在这一市场中的最大零售商那里得到排他性位置，竞争性伤害将会出现。它可运用支付进场补助、保管费或者排他性协议来减少竞争企业的数量或者妨碍竞争者的竞争力，从而维持产品的垄断地位。事实上，滥收进场费已经阻止了中小生产商获得超市货架空间。另外，进场费中各种费用的支付使生产商减少了能创造消费需求的广告支出。对新产品收取高额上架费、推广费、试销费，对于那些计划扩展生产线来满足新产品需求的生产商来说是一种限制，无形中加大了新产品开发的成本。
    其次，滥收进场费损害了消费者的利益。一般来说，买方垄断通常打着维护消费者主权的旗号，但实际上买方垄断“所造成的低效率，对消费者转嫁的费用负担，至少是双层或者双层以上的：上游企业缺乏竞争所造成的低效率加上下游买方的双边垄断地位所造成的低效率，会双重地加价在消费者购买价格中。”[4]除此之外，付不起费用的供货商，便无法将商品摆上超市的货架，新产品开发受到进场费的抑制，这些都限制了消费者的选择权。滥收进场费行为持续下去的长期后果是导致零售价格的上涨趋势，或者是商品质量和服务水平的下降趋势，从而使消费者剩余减少。在我国其他相关法律制度不健全的情况下，更会导致一些极端的行为。
    最后，据美国的一项研究证明，进场费为零售商之间的柔性价格竞争提供了一个机制，导致了产品比较高的销售价格。由于预先取得利润，零售商很少运用价格竞争的方法来试图扩大销售。本质上，进场费为零售商之间的相互勾结提供了便利的条件。滥收进场费行为得不到遏制而成为普遍现象甚至是商业习惯时，零售商便会放松内部管理和成本控制，不再有经营创新的动机，其市场角色也将从转售商品的中间商变为货架出租商。事实上也是如此，我国大型连锁超市的进场费有些已经超过了全年利润的总和，甚至是利润的几倍。大型零售商大量拖欠、占用供应商的资金，四处圈地造势，其表面繁荣的背后，却是自身经营风险的不断积累，一旦现金流出现问题，便毫无抵抗风险的能力。

    　　　　二、对“优势地位滥用”的规制

    　　1.交易中优势地位的确认
    企业在交易中优势地位的形成，是由“供求关系倾斜”导致的。至于倾斜到何种程度才能造就一个交易中占有优势地位的企业，法国竞争法学者贝达蒙（M.Pedamon）给出了一个判断标准。他认为，“如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易而致使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够和合理的选择性，那么前一个企业就具有交易中优势地位。[5]（P149），也就是说，选择的足够性和合理性是判断企业间依赖关系存在的标准。这种依赖关系即供求关系倾斜形成的原因有四：一是对品牌产品的依赖，二是对物资短缺的依赖，三是对长期契约的依赖，四是对优势购买力量的依赖。
    在对优势购买力量的依赖关系中亦即买方垄断的条件下，供应者处于劣势，需求者因经济实力强大，具有巨大的购买力，而在交易中处于优势。例如，汽车零件供应商对汽车制造商的依赖，农产品、加工食品、日用工业品的供应商对大型超市、连锁店、百货店等大型零售商的采购中心的依赖。购买优势造就了买方市场，在价格、品质及交易条件上，若不能按照买方所开条件交易，就会失去机会，供应者也没有足够和合理的选择机会去发现其他的买者。
    这就是说，一旦交易中依赖关系形成，市场机制内部是无力加以调整的，因为任何市场主体，都有利用优势地位谋取利益的动机。如果没有风险，不必承担法律责任，那么无节制地榨取供货商便是大型零售商的理性选择。这种市场失灵，只能借助市场外部力量加以纠正，即竞争政策的介入。
    　　2.竞争法对“优势地位滥用”的规制
    优势企业滥用主导权的行为在竞争法中叫做“优势地位滥用”。对交易中“优势地位滥用”的规制，在日本、德国、法国的竞争法中都有规定。日本的《禁止垄断法》（第 19条）对于优势地位滥用的规制，是作为不公正交易方法之一加以禁止的。由于日本的产业组织结构十分复杂，存在着纵横交错的系列交易关系，所以优势地位的滥用成为不公正交易方法规制的一个重点。欧洲各国及欧盟都有类似于日本优势地位滥用规制的做法，即关于市场支配地位滥用的规制。其规制的目的一是保护消费者利益和公共利益，二是维护自由竞争的市场秩序。法国的这一规制，是针对20世纪80年代法国购买组合（Centrate Dechat）和大型购买组合 （Super Centrade Dechat）大为泛滥的状况，这种凭借优势购买力而限制竞争的交易行为，令法国竞争委员会大为恼怒。1985年法国竞争法引进了德国“经济依赖状态滥用”（即交易中优势地位滥用）概念，并在新竞争法中正式将“经济依赖状态滥用”确立为一项独立的反竞争行为类型[5]（P148）。美国竞争法中没有直接对“优势地位滥用”的规制条款，对滥用优势地位的行为是作为私人垄断和不正当竞争限制加以禁止的。正因为如此，美国从20世纪80年代开始，也受到“进场费”的困扰。
    日本由于主要是以由生产系列和流通系列构成的长期交易关系为主导，尤其是日本代表性的下包制中，极易发生供求关系的倾斜，系列关系中的主导者滥用主导权的行为也极易发生，所以日本的竞争法对此严格加以防范，对滥用行为指定得十分具体。日本禁止垄断法对优势地位滥用行为具体指定为：利用自己在交易上比交易对象优越的地位，违反正常商业习惯，有以下列举的任一行为的：1）持续地令交易对象购入该交易的商品或劳务以外的商品或劳务；2）持续地令交易对象为自己提供金钱、劳务以及其他经济上的利益； 3）设定或更改为对交易对象不利的交易条件；4）以上3项行为之外，在交易条件及实施上对交易对象不利；5）干涉交易对象公司的干部选任。[6]（P80），正因为日本有明确的法律规定，所以在零售业迅速集中的情况下，未受到进场费现象的困扰，“优势地位滥用”的违法行为相对较少，处理起来也较为容易。
    　　3.日本有关“优势地位滥用”的判例
    日本“优势地位滥用”的代表性判例是“三越事件”[7]（P192）和“罗森事件”[7]（P194）。
    日本的三越百货店1977年销售额跃居全国百货店首位，零售业第2位。作为老牌百货店，三越具有很高的信誉。对为零售店供货的企业来说，三越是极有力的交易对象。三越的供货商都希望能与其建立长期供货关系。三越利用自己在交易中的优势地位，对供货商提出无理要求，构成违法事实。
    第一，三越很早以前就通过各从业人员业务上的或个人关系，对一些特定的商品和劳务，在卖场外强力推行积极的店外销售。对于供货商，利用供货交易关系，也要求其购入这些商品和劳务，并推销出去。第二，三越在自己店铺的卖场重新装修时，以及为集中销售特定商品的部分展销会时，要求供应商负担全部或部分费用。然而，却没有诸如重新装修的卖场的一定部分在一定时期内归该供货商销售其商品专用、展销会的广告附有该供货商的名称或商标等合理的理由，也没有供货商所负担费用计算的明确根据。第三，三越在非销售活动中，如焰火晚会，“大银座节”、“樱花节”等，也要求供货商负担部分或全部费用。尽管没有合理的理由，但供货商为了继续与三越进行商品供货交易，不得不同意负担费用。
    公正交易委员会认定三越百货店的行为属于不公正交易方法第10条，违反了禁止垄断法第19条规定，命令其采取以下排除措施：1）店外销售及类似销售时，不得利用交易关系要求供应商购买商品和劳务；2）卖场装修及特定商品展销会的费用，不在合理范围之内的以及没有得到明确同意的，不得要求供应商负担；3）不以销售特定商品为直接目的的展销会费用，除了正常交易习惯允许的情况以外，不得要求供应商负担。
    罗森是日本拥有6649家门店的连锁方便店企业，在方便店业内位居第二，在全国零售业排行第五。店铺数与销售额每年仍在增加。由于连锁方便店经营的都是日常用品，所以在消费者中有很高的信誉。罗森所有连锁门店的采购业务，全部集中统一进行，罗森与日用品供货商之间实行采购回扣制，并制定年度回扣金额预算。日用品供货商都希望与罗森建立长期交易关系，因为罗森能提高消费者对其产品的信誉度。所以，罗森提出商品质量、价格、交易条件以外的各种要求，供应商也不得不同意。本案中罗森的违法事实是：第一，1997年8月到1998年2月期间，为完成回扣预算金额，罗森要求供应商变更契约方式弥补预算，并且在没有任何特别计算根据的情况下，要求60家供应商提供一定金额的款项。第二，1999年1月23日的订货会上，罗森要求70家主要日用品供应商对所有“标准货架商品”无偿提供一定个数，并当场要供应商作出书面表态。后来为了下账方便，改为以1日元的价格提供。与此同时，又以处理“标准货架商品”以外的库存商品为由，让供应商负担了13亿日元的费用。并且再三向其他供应商和上次没同意的供应商提出以1日元采购的要求。尽管这些要求毫无道理，为了维持供货关系，供应商也不得不同意。
    1999年4月16日，公正交易委员会审理了这一事件，审决结果认定罗森的行为属不公正交易方法第14条第2款，违反了禁止垄断法第19条规定，命令其采取排除措施。
    　　4.美国司法部门对“进场费”规制的讨论
    早在1988年，华尔街杂志就认识到超市的货架在美国是最昂贵的资产，进场费估计每年为90亿美元。现在，进场费的项目有许多变化，除了入门费外，还有一些典型的费用，如向顾客推荐商品的宣传费、上架保管费、仓库储藏费和电脑编码费。从20世纪90年代中期开始，公平贸易委员会（FTC）多次召开听证会，并对涉及与进场费有关的六个领域开展对进场费问题的一系列调查。
    2000年10月，美国独立面包联合会（IBA）向司法机构委员会披露了连锁商店欺压面包供货商的事实。IBA的成员是小型家庭所有制的面包店，他们被建议向一个零售商的所有店铺供货，而且还需要每年向每个店支付1500美元的面包和1250美元的甜品进场费，这个连锁店共有150个店铺，整个支付的费用合计将超过40万美元。如果不能满足这样的收费要求，他的产品将会从货架上撤走。所以，为了保住生意而不得不支付这些费用，尽管有的面包商在两年前曾为一个新产品在这家连锁店全面上市而支付3万美元。IBA对这一事实的披露为20多个有关进场费问题的合并调查提供了许多参考。由于美国的竞争法中没有对“优势地位滥用”的规制，所以进场费的纠纷涉及到标准协议、掠夺性定价、商业贿赂、不合法回扣、独家销售协议、厂商之间不得低价转售商品的规定，甚至还包括排他性支付问题。如果用法律来解决进场费纠纷，涉及到罗宾逊——帕特曼反价格歧视法第2篇（a，b，c，d & e）、谢尔曼法第1至第3篇、克莱顿法第3和第7篇、联邦贸易委员会法、加利福尼亚卡特莱特法、加利福尼亚不公平交易法等。现行法律的缺陷使一些典型的进场费诉讼案在庭外和解或长时间不能了结。
    除了FTC外，公平贸易部、烟酒署、国际贸易委员会和几个州的律师已经开始考虑制定有关规范进场行为的正式行政管理制度。美国农业部重新审查了零售业的进场问题和农产品的购买行为。参议院的中小企业委员会也举行了听证会，提出了六种不合理行为，IBA的成员促使司法委员会针对这六种行为制定相应的法律条款。食品制造商也敦促FTC立即采取行动制定相关指导措施。

    　　　　三、我国“进场费”规制的思路及竞争政策法的完善

    　　1.我国“进场费”规制的误区及问题的性质
    从目前规范超市收费的讨论可以看出，我国对进场费问题的认识还存在以下误区。第一，认为超市收取“进场费”并未损害消费者的利益。前面的论述已证明对消费者利益的损害是显而易见的。第二，认为有供应商为之叫好，就证明收取“进场费”是合理的。实际上只有处于寡占地位的供应商才会为之叫好，因为他们可以通过进场费的竞争，排斥竞争企业。第三，只把美国的做法看作是国际规范。前面的实例证明，在规制进场费的问题上，美国的做法恰恰不是国际规范。第四，超市“进场费”属于市场经营范畴，政府不宜过多插手，应靠零售企业和相关行业协会自律。很显然，大型零售商利用优势地位滥收费用，是典型的“市场失灵”，如果没有竞争政策和竞争法的约束条件，行业自律是无从谈起的。我们不能因为以往太多的“政府失灵”而否定政府纠正“市场失灵”的职能。
    从前面的讨论可以看出，“进场费”是买方垄断条件下的交易中“优势地位滥用”行为。这种行为妨碍竞争，损害市场的效率，显然应该是竞争法规制的对象。但我国的反垄断法至今尚未出台，所以目前关于“进场费”的讨论还没有进入对竞争性市场环境的危害这一层面，而是集中在整顿市场秩序的层面上。可是，我国现有的《反不正当竞争法》中，没有关于优势地位滥用的规定，所以，就进场费本身来说，无法从竞争法的角度来判定其是否违法。实际上，优势企业在不违反合同法的情况下，也有可能因优势地位滥用而破坏竞争。
    上海市出台的《关于规范超市收费的意见》规定：“超市不得滥用优势地位，做出对供货商不公平、不合理的规定，更不得随意在事后或合同以外再向供货商收费。”可以看出，其出发点是从规制优势地位滥用行为入手来整顿市场秩序，切入点是准确的，但其合同范本表明这一政策并未触及进场费的合理性。实际上，我国的供应商与大型零售商间的大量纠纷乃至诉讼，多是因违反现行《合同法》的行为，如拖欠克扣货款、事后或合同外收费及其他要求等，同时也涉及《反不正当竞争法》的商业贿赂行为。也就是说，我国进场费行为失控，使现有法律所规制的违法行为没能得到制止。
    　　2.我国竞争政策的缺陷
    我国以大型零售店进场费问题为代表的交易中种种违反现行法律法规的现象为什么得不到制止？其最根本的原因就是我国的竞争政策存在很大的缺陷。
    首先，我国竞争法的体系尚未建立起来，竞争法的主体法律——反垄断法迟迟不能出台。“尽管已颁布了反不正当竞争法，但这只是规范营业行为的法规，不涉及市场竞争结构及竞争的充分有效性。如果不能保证市场主体有一个良好的竞争性市场环境，竞争不能充分展开，当然就不能有效地反对不正当竞争行为。”[8]也就是说，我国市场秩序的规范，并不是以竞争的充分有效性为原则的，所以有些规范市场行为、整顿市场秩序的政策行为本身就是破坏或限制竞争的。
    其次，我国现行的反不正当竞争法在监督执行方面存在缺陷。由于我国竞争法的体系不健全，没有专门的可独立行使职权的执行监督机关，像日本的公正交易委员会，美国的联邦交易委员会，而是由县级以上工商行政管理部门监督检查不正当竞争行为。所以对损害竞争行为的追究缺乏力度，责任也不十分明确，尤其是对行政权力限制竞争行为更是无能为力。
    最后，我国的反不正当竞争法中没规定罚则。例如，美国的克莱顿法（1980年版）规定“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，……不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费。”罗宾逊——帕特曼反价格歧视法（1980年版）规定：“任何人违反上述规定，将罚以不超过5000美元的罚金、或不超过一年的监禁、或两者并用。”而我国反不正当竞争法中对所有不正当竞争行为的惩罚，都要借助于其他法律法规的条款执行。这就使得法律在执行过程中缺乏力度，对不正当竞争行为打击不力。
    　　3.由“进场费”问题引发的政策思考
    大型零售店滥收“进场费”，只不过是交易中“优势地位滥用”的一个典型事例，但却提出了买方垄断势力破坏竞争秩序的问题。随着我国经济市场化进程的推进，买方垄断势力会不断形成，交易中优势地位滥用的现象还会在不同的行业领域出现，并且也不会仅仅是个别地区的现象。例如，在零部件供应商与大型制造商的交易关系中，后向一体化的渠道关系中，以及承包关系中，都有可能出现限制竞争的行为。所以，行业性法规或地方性法规不是从根本上解决问题的办法。加强普适性规则的适用性，减少对具体问题的具体干涉，就能避免头痛医头脚痛医脚的被动局面。
    目前我国市场制度建设的当务之急，就是要尽快建立起竞争政策的法律体系和竞争法意识，从维护竞争的角度，以是否限制竞争为原则来判断市场主体及政府的行为。如果不从完善法律体系入手，过分依赖行政干涉，市场主体的行为就会失去规范。以往无论是企业决策还是媒体的导向或是专家的策划建议，往往是缺乏竞争法意识的，所以才会出现诸如最高限价、行业自律价、供货商联盟等对策。实际上这是以限制竞争行为来对付不正当竞争，并未对市场制度的进步做出贡献。同时，公共政策的介入如果没有严格的法律约束，便很容易导致政府的失灵。政府的权力不应是无限的，政府的行为不应是随意的。而我国政府“管制的惯性”[9]往往使行政介入不顾章法。我国加入WTO后的一项重要任务就是要规范政府行为，使其更适应市场经济的需要。尤其在竞争政策领域，以法律形式体现的规则和规范是至关重要的。“法制给我们提供了一个鉴别的标准，可以将那些同自由制度相容的措施和那些不能相容的措施加以区分。……政府的一切强制行动，都必须明确无误地由一个持久性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”[10]（P305）
    另外，从“进场费”的问题可以看出，在增强我国零售业国际竞争力与抑制买方垄断势力形成的两难选择中，政府的产业政策与竞争政策如何做到协调一致，是我国经济政策的一个难题。今后一段时期是我国产业迅速集中的时期，政府通常会鼓励企业通过并购扩大规模，加速产业的集中，以提高国际竞争力。然而企业的规模扩大，会形成对市场的控制力，并有可能限制竞争。所以，如果不尽快改善我国竞争政策及其立法明显滞后的现状，市场秩序便无法保障。

【参考文献】
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