作为生产厂家(以下称之为供应商)，如想把生产的产品摆进大型超市销售，就得向大 型超市的经营者(以下称之为大型零售商)缴纳进场费、新品上架费、新店开业赞助费、 店庆赞助费、媒体广告费、落地陈列广告费、快讯赞助费、新店开业折扣、损耗补偿等 费用(为行文方便，以下简称为进场费等费用)。这已成为当今商业流通领域内不成文的 “规矩”，有人甚至称之为“商业惯例”。

    那么大型零售商向其供应商收取进场费等费用合理吗?大型零售商向供应商收取进场费 等费用本质上是一种什么行为?如果说不合理，依据是什么?人们虽然对进场费等费用颇 多微词，但从理论层面对之进行分析质疑的还不多。针对以上情况，笔者认为有必要对 大型零售商收取进场费等费用的行为的性质、形成机理及规制办法作一探讨，这对一个 致力于建立公平竞争的市场秩序的国家来说无疑具有很强的现实意义，同时对正在酝酿 中的反垄断法框架的科学确立也不乏理论价值。

    一、滥用交易中优势地位行为的概念及形成机理

    (一)大型零售商向其供货商收取进场费等费用行为的定性

    有人说，大型零售商向其供货商收取进场费等费用是零售业高度集中后出现的规律性 现象，是大型零售商对其市场支配地位的滥用。但根据以下两组数据分析，我们就会得 出不同的结论。

    中国连锁经营协会的数据显示，作为中国最大的连锁超市，联华和华联2003年的销售 额分别为240亿和180亿元人民币左右，市场占有率不足1%。(注：《外国零售商难抢中 国滩》，中华零售网www.i18.cn,2004年3月16日访问。)中国流通现代化评价指标体系 研究课题组提供：与流通业发达国家相比，中国连锁经营的发展仍较为滞后。比如，美 国最大的50家连锁商业企业销售总额在1993年即已达4910亿美元，占当年美国零售总额 的21.34%，2001年美国前100强零售企业占美国市场的34%，其中仅沃尔玛就占美国市场 的6%。2001年德国的前十名零售企业零售额占德国市场的84%。相比之下，我国2001年 零售百强仅占全社会消费品零售总额的4.3%，这说明我国流通产业集中度较低。(注： 宋则、张弘：《中国流通现代化评价指标体系研究(之三)》，《商业时代》2003年第23 期，第4页。)

    以上数据显示，我国大型零售商的市场占有率还很低，尚未形成垄断寡头，既然还未 取得市场支配地位，也就无从实施其滥用市场支配地位。那么大型零售商滥收进场费等 费用的行为又是什么性质的呢?笔者认为，大型零售商所以能够任意向其供应商收取进 场费等费用，而供应商又敢怒而不敢言，关键在于其在交易中优势地位的确立，是其滥 用交易中优势地位的结果。

    (二)滥用交易中优势地位行为的概念及形成机理分析

    在竞争法学中，所谓滥用交易中优势地位的行为是指在特殊的交易环境中，享有优越 地位的企业，不合理地利用其地位限制竞争，应受反垄断法规制的行为。(注：种明钊 ：《竞争法学》，高等教育出版社2002年版，第236页。)也有的学者将其与滥用市场支 配地位行为一道归入滥用经济优势地位行为一类。笔者对此没有太多的争议，但各国竞 争法对这两种行为在立法上的态度是完全不同的：对交易中滥用优势地位行为的规制确 立较晚，至今仍未在各国反垄断法中普遍确立。而对市场支配地位的规制则是各国反垄 断法中的必然内容。目前，对交易中优势地位滥用进行规制的国家只有日本、德国、法 国等国家。

法国竞争法学者贝达蒙(M·pedamon)认为，所以会产生某一市场主体滥用其在交易中 的优势地位，原因在于，该市场主体与另一市场主体之间或该市场主体与多个市场主体 之间存在着“供求关系的倾斜”。判断是否存在供求关系倾斜的标准是：如果一个企业 拒绝与另一个企业进行交易而致使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够的合理的 选择性，那么前一个企业就具有交易中优势地位。简言之，当市场交易企业之间的依赖 关系存在时，即供求关系倾斜时，被依赖者享有交易中优势地位。

    这种供求系的的依赖主要有以下几种表现：(注：曹士兵：《反垄断法研究》，法律出 版社1996年版，第149页。)1.对名牌产品的依赖。名牌产品一般因其品质优越，在顾客 心目中具有特殊地位，其交叉替代性明显小于非名牌产品，一个经销商若缺少某一名牌 产品而且曾长期经销过此产品的话，显然它因不再能满足顾客的需要，而缺乏竞争力。 2.因物资短缺的依赖。设若某一家厂商的产品长期供给一家经销商，当该产品因市场价 格波动或产量骤减而发生供不应求时，该厂商与该经销商之间就存在依赖关系。3.因长 期契约的依赖。存在长期契约的供需双方习惯于既定的供货渠道与模式，突然停止供应 ，可能使已有投资的设备无法适应变化或给一方增加额外的负担。4.对优势购买力量的 依赖。5.对有利店址或商业圈的依赖。有利的店址意味着对消费者的控制，意味着供应 商或生产商对自己为产品在流通领域抢占了制高点，而有利的店址往往为大型零售商所 控制。6.其他依赖。滥用交易中优势地位的行为的表现形式多种多样。如日本公平交易 委员会1982年公告的《不公正交易方法》第14条列举了5种，德国《反限制竞争法》第2 6条、法国1986年《竞争法》也分别列举了一些滥用交易中优势地位的行为。总的来说 ，这些滥用用行为同滥用市场支配地位的行为是基本一致的，也可分为直接掠夺他人和 阻碍他参与竞争两类。(注：种明钊：《竞争法学》，高等教育出版社2002年版，第238 页。)

    二、大型零售商在交易中优势地位的确立

    所谓大型零售商滥用交易中优势地位的行为，是指大型零售商在与供应商的交易过程 中，不合理地利用供应商对其有利的店址或所在商业圈的依赖关系限制竞争，应受反垄 断法规制的行为。这种行为在实际商业流通过程中主要表现为：

    其一，大型零售商向其供货商收取“进场费”等费用。所谓“进场费”是指大型零售 商在商品定价外，向供货商直接收取或从应付货款中扣除，或以其他方式要求供货商额 外负担的各种费用。除了进场费、新品上架费、新店开业赞助费、店庆赞助费、媒体广 告费、落地陈列广告费、快讯赞助费、各类节庆费、无条件返利、新店开业折扣、损耗 补偿等费用外，还有五花八门巧立名目的持续性的收费。

    其二，大型零售商拖欠供应商货款，擅自在应付货款中扣除各种事前并未约定的费用 。例如，一些商品在活动期间经零售商折扣、低价甩卖后，其损失不但要求供货商自己 负担，零售商还会从支付给供货商的贷款中扣除其利润差额。所以，有些供货商不但结 不到货款，反而欠零售商的钱。据广东媒体披露，广州浙江风味食品厂于2002年4月份 与广州万佳百货公司签订供销合同后，向万佳超市提供食品进行销售，4月份的销售额 为63518元。结账时结算汇总表上显示，浙江风味食品厂本月应支付的费用有新店庆贺 费、折让费、广告费等几项合同外费用，费用总额高达10万元。也就是说，浙江风味食 品厂不但拿不到一分钱的货款，反倒欠广州万佳百货近4万元。(注：吴小丁：《进场费 “与”买方垄断》，《经济学信息报》2003年4月4日。)
    供货商作为这种不平等交易关系中的受害者，为了渠道畅通、维持交易关系，多数敢 怒不敢言。而零售商对个别供货商的发难置若罔闻，依然我行我素，因为他们确信自己 的渠道主导权是无可动摇的。

    与大型垄断生产企业通过控制中小商业者或设置自己的销售机关，确立自己的渠道主 导权，从上游控制流通不同，大型零售商主要是通过培育自有品牌控制中小制造商，确 立自己的渠道主导权，从下游控制流通。(注：“所谓零售商经营品牌战略，就是指零 售商业企业通过收集、整理，分析消费者需求信息，提出新产品的设计开发生产，最终 在本企业内以自有品牌进行销售的战略。”引自石兆文：《论我国大型零售商场的战略 转变》，《商业研究》1999年第8期，第75～76页。)这是因为“零售商品牌充分利用了 市场的龙头牵动效应，具有价格优势、信誉优势、准确把握市场需求动向的优势。零售 商品牌在国外已有几十年的历史，如今在发达国家已很流行。通过对欧洲市场的一次调 查显示，1998年所有的零售商中23%具有自有品牌，到目前为止已上升到40%。我国零售 企业使用自有品牌尚处于起步阶段，但实施效果已显示出品牌运营的强大生命力。如上 海一百1996年的销售额达到了20多亿元，纯利润率约为2%。北京燕沙友谊商城启用经营 品牌也见到了实效，1996年销售额已达10.47亿元，其品牌影响和内部管理机制可与一 个多年老店相媲美。”(注：石兆文：《论我国大型零售商场的战略转变》，《商业研 究》1999年第8期，第75～76页。)

    大型零售商对市场的控制是一种买方垄断的形式，表现为对购买过程与销售过程等方 面的控制：

    第一，对购买过程的控制。该控制表现为大量采购商品不仅可以节约购买活动从而降 低成本，而且在价格交涉中占有优势，实现低价购买。所以大型零售企业在大量采购时 ，一般都会提出苛刻的条件，如价格折扣、数量折扣，还有初次进货准备折扣、临时无 偿供货、广告折扣等等。我国大型零售企业也不例外，一旦确立了支配地位，自然会提 出苛刻的条件和要求。所以，“进场费”、“通路费”等所谓国际惯例，正是市场竞争 的规律。

    第二，对销售过程的控制。基于历史原因，我国许多大型零售都是由国有企业改制而 来，改制前，他们都已在一个城市或地段垄断了有利的店址或者垄断了有利的成熟的商 业圈。大型零商单凭其所处的有利的店址或商业圈就可以为自己带来巨大的销售额。即 使不是国有企业改制来的大型零售商，一批新兴大型零售商也可以凭借其雄厚的资本实 力，圈地造势，达到其对有利店的垄断。

    第三，对店址或商业圈的垄断，客观上提高了其他经营者进入壁垒，限制了竞争者的 加入。“资料显示，2002年上半年我国新批准设立的28个外资零售企业店铺中，有24个 是营业面积8000平方米以上的大型综合或专业超市，其中最大的近2万平方米。然而， 大型零售店铺的迅速发展也带来一系列问题。例如，大卖场布局不合理、同业竞争过度 、部分领域出现无序竞争、大批中小型零售企业的经营受到严重影响等。专家表示，商 业网点布局应是城市整体规划的重要内容，但企业往往受经济利益的驱动，只要有商业 机会就蜂拥而上，导致某一种业态发展过快过猛，甚至陷入恶性竞争。”(注：《引入 推广“听证会”制度规范大型零售商行为》，《市场报》2003年11月18日。)

    第五，对店址的控制，实际也是对消费者的控制。与生产厂商不同，以个人消费的分 散性为基础的零售商，对消费者来说具有区域性垄断的特点。有些零售商如大型超市贴 近消费者选址的业态，即使在市场中不具有垄断地位，在与中小供货商的交易中也具有 优势地位，从而形成支配与被支配的关系。客观上，大型综合超市和仓储式商店种类丰 富、购物环境舒适、服务项目多样、价格又相对比较低廉，迎合人们“一站式”购物需 求，能满足消费者一次大量购物的需求。相对而言，周边的一些小商店因为品种少、价 格相对比较贵等原因日益受到冷落，直到关门倒闭。正因为这样，在现代商业社会中， 大型超市、大型购物中心、大卖场越来越受到消费者的青睐。(注：陈凌英：《日本的 大店法与大店立地法》，《国际金融报》2001年11月19日。)

    第六，大型零售企业有能力采用新的商业技术。目前，“中国大型零售企业中80%不同 程度采用了计算机管理，其中绝大多数是实行连锁经营的零售企业。据统计，70%以上 的连锁企业建立了系统开发的前台POS销售时点系统和后台MIS/ERP管理系统，30%左右 率先进入了商业自动化技术、现代通讯技术和网络信息化技术相结合的数字化管理系统 集成的阶段。”(注：宋则、张弘：《中国流通现代化评价指标体系研究(之三)》，《 商业时代》2003年第23期，第4页。)以上这些先进的商业技术的采用，使大型零售企业 在销售方面进一步加强了对市场的控制。最后，大型零售企业还通过大规模的广告宣传 ，丰富的商品备货，从而实现对市场的垄断和控制。

    大型零售商正是由于它在下游交易中居于供给垄断地位，所以它才能在上游交易中处 于买方垄断的地位。
    三、大型零售商滥用交易中优势地位对市场竞争的危害

    从以上分析，笔者认为，大型零售商正是通过对有利店的控制或成熟商业圈的控制， 从而实现对购买过程和销售过程的控制，使供应商在交易中对其发生依赖关系，从而确 立交易中的优势地位。大型零售企业与大型垄断生产企业一样，它们的本性都要排除自 由竞争，以确立自己的垄断支配地位。这种对自由竞争加以限制和排除的结果，必然导 致“市场的失灵”。大型零售商滥收“进场费”等费用的买方垄断行为，对公平交易的 市场原则和有效竞争的危害是显而易见的。

    首先，滥收进场费等费用成了阻止中小生产商进入超市的壁垒，为其他处于市场支配 地位的供应商进一步确立产品的垄断地位提供了条件。这是因为大企业可以凭借其雄厚 的资本，它有条件支付进场补助、保管费或者与大型零售商达成排他性协议来减少在零 售流通市场自己产品的竞争企业的数量或者妨碍竞争者的竞争力。事实上，滥收进场费 已经阻止了中小生产商获得超市货架空间，滥收进场费成了阻止中小生产商进入超市的 壁垒。

    其次，滥收进场费等费用侵害了消费者的利益。表现为：1.限制了消费者的选择权。 一方面，付不起费用的供货商，便无法将商品摆上超市的货架；另一方面，进场费等各 种费用的支付，使生产商减少了能创造消费需求的广告支出；对新产品收取高额上架费 、推广费、试销费，对于那些计划扩展生产线来满足新品种需求的生产商来说是一种限 制，无形中加大了新产品开发的成本。这些都限制了消费者的选择权。2.使消费者剩余 减少。滥收进场费等费用行为持续下去的长期后果是导致零售价格的上涨趋势，或者是 商品质量和服务水平的下降趋势，从而使消费者剩余减少。如据有关媒体披露，有些不 堪承受进场费负担的供应商为了保证一定利润，只好提高价格，或者向卖场提供质次量 欠的产品。

    再次，滥收进场费等费用给大型零售商带了不应有的垄断利润。据有关资料统计，我 国大型零售商(如连锁超市公司)的进场费等费用有些已经超过了全年利润的总和，甚至 是利润的几倍。

    第四，导致大型零售商市场角色的错位。据美国的一项研究证明，进场费等费用为零 售商之间的柔性价格竞争提供了一个机制，导致了产品比较高的销售价格。由于预先取 得利润，零售商很少运用价格竞争的方法来试图扩大销售。当滥收进场费行为得不到遏 制而成为普遍现象甚至是商业习惯时，零售商便会放松内部管理和成本控制，不再有经 营创新的动机，其市场角色也将从转售商品的中间商变为货架出租商。

    四、对大型零售商滥用交易中优势地位行为的规制

    (1)近快出台《反垄断法》，通过反垄断法，对滥用交易中优势行为实行规制。

    (2)借鉴日本的《大店店址法》的立法的经验，制定我国的《大型零售企业店址法》。 为了保护日渐失去竞争力的小型零售业，日本政府在1937年制定了《百货店法》，1956 年制定了第二次百货店法，1974年实施了《大店法》。这些法律颁布实施的根本目的是 保护中小型零售商，对大型零售商的经济活动加以管制，以增加周边中小型零售商的商 机，免受大型零售商的冲击。《大店法》在实施过程中，由于过多保护中小型零售商利 益，也遭到国内外舆论的强烈反对。迫于国内国际上的压力，日本政府终于在1997年决 定废除《大店法》，由新法《大店立地法》(有的译为“大店店址法”)取而代之。《大 店立地法》旨在弥补《大店法》的缺陷。它的立法宗旨是：第一，促进大型零售商能与 地区调和，不至于因为大量涌进的消费者和货物产生交通混乱及环境污染等问题；第二 ，大型零售商在设立过程中，应遵循日本政府规定的设立条件；并召开公开说明会，让 当地的居民有公正及透明的方式阐述自己的意见；且由地方政府拥有根据地区的发展需 求决定设立的主导。大店立地法与大店法相比，最主要的不同在于：大店立地法已不再 是只停留在保护中小型零售商的利益，同时也考虑到了消费者及周边居民的利益。(注 ：陈凌英：《日本的大店法与大店立地法》，《国际金融报》2001年11月19日。)

    应该看到的是，中国与日本的大型零售企业的发展历史不同，大型零售企业限制竞争 行为的表现方式亦不同，两国有关大型零售企业法律规制的侧重点也是不一样的。但作 为市场主体的大型零售企业，滥用交易中的优势地位行为的实质是一样。因此，日本有关对大型零售企业的规制经验对我国具有一定的借鉴意义，我们应该在借鉴别国的经验的基础上，加快制定《大型零售企业店址法》。

    (3)引入推广“听证会”制度规范大型零售商行为。听证制度在我国起步较晚，但发展 却十分迅速，范围也不断扩大，从开始的价格决策听证(如铁路春运价格听证、民航价 格听证、电信资费听证等)、行政处罚听证，已经逐步扩展到与群众利益密切相关的立 法听证、重大行政许可听证、重大基础设施建设听证等方面。(注：胡勇：《我们需要 什么样的听证会》，《法制日报》2003年7月21日。)听证制度的普遍实行，使公共决策 的公开化、理性化、科学化大大提高，促进了社会各界的相互沟通与相互了解，从而缓 解了社会矛盾，减少了社会冲突，使社会更加各谐、稳定与健康的轨道上向前发展。

    为了防止大型零售企业，尤其是大型连锁集团争抢地盘、导致恶性竞争，促进各种商 业业态的协调发展，城市商业网点的有序规划，流通领域有序竞争，我国商务部将引入 并逐步推广“听证会”制度。与此相应，商务部还要求全国副省级以上城市2003年内完 成商业网点规划的制订工作；地市级城市则于2004年底完成商业网点规划的制订工作。 (注：《引入推广“听证会”制度规范大型零售商行为》，《市场报》2003年11月18日 。)

    五、法律责任

    (1)构成要件。大型零售商滥用交易中优势地位的行为属于反垄断法上的违法行为，要 承担相应的法律后果，但作为法律概念，滥用交易中优势地位的行为，要具备特定的要 件才受到反垄断法的规制。其构成要件大致有三个：1.主体的特定性。即该违法者系在 倾斜的市场供求关系中被交易方所依赖的大型零售企业。2.行为实施性。即大型零售企 业事实上已实施了滥用行为。3.危害性。大型零售企业的滥用交易中优势地位的行为必 须造成较大的损害后果，即对有效竞争的损害或对公共利益的损害。

    (2)法律责任。对大型零售企业滥用交易中优势地位的行为，可分别追究其民事责任、 行政责任和刑事责任。民事责任是大型零售企业对受到其滥用交易中优势行为的市场竞 争关系参与者所应承担的责任。根据各国反垄断法的有关规定，对于该侵权行为的民事 补救，首先是制止该行为的继续，然后才是损失的赔偿。行政责任主要表现为对该类侵 权行为的行政制裁。行政制裁具有高效、快捷的特点，其基本方法是发布禁令、宣布合 同无效和罚款。刑事责任是最严厉的法律责任。大多数国家规定了罚金，但在少数国家 也有规定监禁和有期徒刑的。

    鉴于大型零售商滥用经济中优势地位行为对有效竞争的损害及其普遍性，笔者建议， 在反垄断法中，对该侵权行为，根据情节，可以追究其民事责任、行政责任和刑事责任 。